Por un constitucionalismo (y una Constitución) realista

na10fo02Columna publicada en El Mercurio Legal, el 25 de marzo de 2015.

El año 2015 parece ser un momento clave para el debate constituyente. Los anuncios de parte del Gobierno fundan esta afirmación.

Eludiendo el debate Nueva Constitución / Reformas Constitucionales, reputados especialistas se atrincheran hoy en una polémica binaria: Minimalismo vs. Maximalismo constitucional. Los primeros (desconociendo el rol co-constituyente que han jugado las cortes en tales modelos) proponen una constitución mínima, competencial —“sala de máquinas”, según el léxico snob— no axiológica ni militante, que (paradójicamente) limite el activismo judicial. Los segundos (encandilados por las demandas ciudadanas) aspiran a una carta omnicomprensiva, no sólo por la estructura de sus normas, sino por el alcance de su regulación. Debate que me parece artificial y bizantino, porque circula en torno a un dilema superado y sin vuelta atrás.

No es posible —en un debate serio— dar la espalda al modelo de Constitución que promueve el Constitucionalismo del siglo XXI: militante, principialista, axiológico y jurisdiccionalmente garantizado. Más aún si tenemos en cuenta que en el corto plazo este modelo lejos de ser sustituido será probablemente ambicionado por los grupos cuyos intereses se vean actualmente postergados. Dicho de otra manera, este prototipo que en la actualidad se vale de armas conservadoras para obtener objetivos progresistas, resulta atractivo tanto para progresistas radicales que aspiran a instalar su agenda política, como para los conservadores derrotados por el progresismo jurídico que redescubren en el derecho constitucional una herramienta refractaria al cambio.

Por eso ya llevaba la razón de su lado Luis Prieto cuando hace casi 15 años ya sostenía: “no es preciso comulgar con ningún realismo extremo para reconocer que los jueces no son una boca muda que pronuncia las palabras de la Constitución o de la ley, es decir, para reconocer que ejercen un cierto grado de discrecionalidad valorativa o subjetiva, muy especialmente en la aplicación de normas como puedan ser los principios explícitos o los derechos que la Constitución reconoce. Pero, al mismo tiempo, parece también que la garantía de la Constitución y de los derechos fundamentales representa una exigencia insoslayable derivada del principio de supremacía y del concepto de Constitución” (Constitución y Parlamento, en Parlamento y Constitución, Nº 5. p. 31.)

El desafío enunciado nos pone en la necesidad de promover en nuestro medio una seria reflexión —académica y política— que se oriente al menos en dos sentidos, especialmente en un sistema constitucional al que ya se le imputan vicios de legitimidad de origen.

No debemos, creo, remontarnos nostálgicamente a modelos institucionales como aquellos propuestos por Kelsen y su prototipo de Constitución neutra, minimalista, competencial y reglamentaria, afiliado al paleopositivismo. Tampoco debemos encandilarnos con la crítica fácil en contra de la labor judicial que la considera una actividad realmente más constituyente que aplicadora de la Constitución porque si resulta que los jueces no aplican sino que elaboran la Constitución, es lícito pensar que algo similar harán con las leyes.

Propongo abordar, en primer lugar, estimular a la Ciencia Jurídica nacional para que sea capaz de internalizar las complejidades y virtudes de las teorías de la interpretación surgidas en el Constitucionalismo reciente, con miras a que los modelos de razonamiento jurídico operen no solamente como meros contenidos bizantinos insertos en programas académicos, sino como un elemento más de accountability y de control de los márgenes de discrecionalidad judicial.

Y, en segundo lugar, sugiero preguntarnos sobre la conveniencia de la mantención de un modelo de justicia constitucional concentrado como el nuestro, actualmente similar al originariamente propuesto por Kelsen sólo en el hecho de estar radicado en un Tribunal Constitucional. En los sistemas encabezados por constituciones axiológicamente generosas, dotadas de amplios catálogos de derechos fundamentales la mayor parte de los asuntos constitucionales, es decir, de los problemas jurídicos en que se hace presente la Constitución, discurren fuera del Tribunal Constitucional. Y no puede ser de otra forma. Lo decisivo es que una Constitución con un denso contenido material que impregna todo el orden jurídico y que además se pretende garantizada, sólo puede ser hecha valer a través de los procedimientos ordinarios para la defensa de los derechos e intereses; y los jueces necesariamente han de tomarla en consideración en todos los procesos, junto a la ley, pero con preferencia a la ley. Es más, lo primero que han de hacer es comprobar si la solución legal se adecúa a la constitucional. Y aquello se logra en plenitud  —y con menores tensiones hacia la soberanía legislativa— en sistemas de jurisdicción constitucional difusa.

En fin, propongo nada más que un Constitucionalismo realista, no nostálgico ni idealista.

Advertisements

La restricción de derechos políticos a raíz de causas penales no tiene justificación.

Columna publicada en el Diario Constitucional el 16 de marzo de 2015.

carcelEn el Capítulo II de la Constitución, referido a ‘Nacionalidad y Ciudadanía’, se alude y confiere consecuencias jurídicas a procesos penales en dos casos. Como causal de suspensión del derecho de sufragio en el caso de la acusación por ciertos delitos y como hipótesis de la pérdida de la calidad de ciudadano.

A nuestro juicio, la existencia de tales disposiciones resulta injustificada por las siguientes razones.

En lo relativo a la suspensión del derecho de sufragio por el hecho de hallarse la persona acusada por delitos, es notoria la tensión con lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente de lo dispuesto en su artículo N° 8, inciso segundo, que consigna el Derecho a la Presunción de Inocencia en los siguientes términos:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

El tenor de este precepto es claro. Exige –tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana- que una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras no exista prueba plena de su responsabilidad.[1] Y es evidente que la suspensión del derecho de sufragio –el derecho de participación política más importante y puntal más férreo del régimen democrático– constituye una privación desproporcionada de un bien que en esencia obedece a un castigo sin que medie sentencia condenatoria respecto del afectado.

Respecto de la privación de la calidad de ciudadano –dispuesta por los numerales 2 y 3 del artículo 17 de la Constitución—, el problema más significativo se produce desde la perspectiva de la política criminal y de la justificación de tal sanción –cuya intensidad y magnitud la tornan desproporcionada– en atención a los propósitos de las penas accesorias (y en general de cualquier pena). Y también pone en tensión al ordenamiento jurídico chileno con el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos admite restricciones o regulaciones justificadas en el  ejercicio de los derechos asegurados por ella, esto es, condiciones o gravámenes que no impidan absolutamente el disfrute de las facultades asociadas a cada derecho. Así se desprende del texto de este cuerpo normativo, en especial de su artículo 30, cuando estatuye que sólo resultan admisibles las restricciones (no privaciones) al ejercicio de derechos autorizadas por “esta Convención”. Empero, la pérdida de la calidad de ciudadano importa una supresión absoluta de la posibilidad de ejercer las facultades incluidas en ella, un despojo de raíz de un atributo que es considerado por la Convención como un Derecho Humano, de conformidad a lo dispuesto por su artículo 23 en cuanto expresa que :

“Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.

Y, respecto de estos derechos, el mencionado instrumento internacional solamente admite (en el inciso segundo del artículo ya citado) su reglamentación, más no su privación. Ni siquiera temporal. Y bajo ningún respecto se puede establecer una sinonimia entre los conceptos de regulación, restricción y privación. Menos aún bajo el amparo de los principios pro homine o favor libertatis, criterios basales de la interpretación del sistema internacional de derechos humanos.

Finalmente, cabe hacer presente que en contextos en que se encuentran presentes a nivel constitucional normas sustantivas similares a las ya citadas orientadas a proteger los derechos políticos, órganos de control de constitucionalidad de las leyes (o equivalentes) se han pronunciado declarando la contravención que a las disposiciones constitucionales implica la existencia de leyes que privan de los derechos políticos a sujetos condenados. Tal es el caso,  entre otros, de Israel, de Sudáfrica[2] y de Canadá[3]. Y, en el ámbito supranacional, de la Corte Europea de Derechos Humanos.

El caso de Israel es emblemático. La cuestión se discutió en 1996 a propósito del caso de Yigal Amir, condenado por el homicidio de Isaac Rabin, ex Primer Ministro de dicho país. Dentro de los argumentos de la sentencia se plantea que la supresión de los derechos asociados a la ciudadanía del condenado no lo afectan a él, sino que a la democracia del país. Pero la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirst vs. Reino Unido (2005) es aún más contundente. Dicha magistratura sostuvo que la suspensión del derecho al sufragio “va en contra de la rehabilitación del delincuente como un miembro de la comunidad que cumple con la ley y socava la autoridad de la ley derivada de una legislatura votada por la comunidad para acceder al poder”. En este caso, la Corte europea no pudo encontrar un “vínculo racional” entre la suspensión del derecho al sufragio y la ideas de prevención general o sanción ejemplar. Conclusión que compartimos plenamente (Santiago, 16 marzo 2015)


[1] Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo 153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párrafo 183.

[2] Casos August (1994) y Nicro (2004)

[3] Caso Sauvé (2002)

LEY ZAMUDIO: OTRA DECISIÓN CORRECTA, PERO CON MALOS ARGUMENTOS.

downloadColumna publicada en El Mercurio Legal, el 24 de noviembre de 2014.

Hace casi un mes, la Corte de Apelaciones de Concepción ratificó una sentencia pronunciada por un tribunal de letras de la misma ciudad, que acogía una acción interpuesta en virtud de la ley 20.609, que establece medidas en contra de la discriminación. (Rol Nº 1.009-2014, acumulada rol Nº 1238-2014.)

Los hechos que originaron la controversia consistieron en la negativa a aceptar como alumna de un establecimiento educacional perteneciente a una congregación religiosa católica, a una niña  cuya madre se encontraba – en ese momento – en situación de convivencia con una pareja distinta al padre de su hija. Hecho aceptado y reconocido como principal motivación de la decisión por parte del colegio.

Como es sabido, la ya citada ley establece como requisitos para la procedencia de la acción que contempla la ocurrencia de un acto de distinción, exclusión o restricción, que carezca de fundamentación razonable, en especial los motivados en alguna de las causales denominadas (por la doctrina) como sospechosas, que afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental y que no se encuentre justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental o en una causa  Constitucionalmente lícita.

Luego, la cuestión de Derecho a la que debió enfrentarse la judicatura, se resumía en las siguientes dos preguntas. La segunda subordinada a la primera: ¿El acto denunciado afecta algún derecho fundamental de la demandante? y ¿A efectos de la evaluación de admisión en un colegio, aunque sea confesional, la consideración de la situación afectiva de una madre constituye una causal jurídicamente justificada de discriminación respecto de una hija?

El primero de los asuntos fue abordado de forma parcialmente correcta por el tribunal de alzada de Concepción. En efecto, el considerando quinto de la sentencia en comento señala que: Por un lado, asiste a la alumna el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, en su faceta individual de elección del establecimiento educacional que se conforme con el desarrollo esperado de su personalidad humana.

Y decimos que la identificación del conflicto de derechos es sólo parcialmente adecuada puesto que de los dos derechos mencionados, el único que – de conformidad a la Constitución vigente – es de titularidad de la afectada por los hechos denunciados es el derecho la educación, ya que el artículo 19 N°11 de la Carta Política es nítido al atribuir la titularidad del derecho a la libertad de enseñanza a los padres y a quienes desarrollen acciones de enseñanza, no a los educandos. Por lo tanto, es imposible que una estudiante sea potencial afectada de un derecho del cual no es titular.

Afortunadamente la Corte, no comete el mismo error en la identificación del derecho alegado por el demandado para justificar su conducta: “De otro lado encontramos el derecho del establecimiento educacional que se traduce en la libertad de ejecutar su proyecto educativo, en este caso orientado a la familia basada en el matrimonio religioso de los padres, por entender que es ese el terreno ideal donde se cultivan las virtudes que pretende plasmar en sus educandos”, según se expresa en el mismo considerando.

En la segunda cuestión de Derecho inserta en el caso, la Corte no es, por desgracia, más precisa ni rigurosa. Ante la reflexión de si la libertad de enseñanza comprende la no aceptación de una alumna en base a las opciones afectivas de su madre, el tribunal de alzada anuncia un razonamiento complejo en base a la conocida técnica de la ponderación, mas no lo explica e inserta en su aplicación derechos previamente no identificados como parte del conflicto.

Es la parte final del considerando ya citado la que revela este pretendidamente complejo, pero en la práctica confuso, razonamiento: “Ante la colisión concreta planteada debemos realizar una ponderación de los derechos o principios fundamentales en conflicto, haciendo prevalecer el derecho a la educación de la niña por sobre la libertad de enseñanza, de religión y de culto de la persona jurídica propietaria del establecimiento educacional, ya que en el caso específico que se juzga, el nivel de afectación que implica la reincorporación de la alumna al colegio para el ejercicio de las libertades aludidas de la entidad denunciada no es relevante, incluso puede calificarse de marginal, en todo caso insuficiente para desplazar su derecho a la educación en el establecimiento elegido por su madre, como aquel lugar apto para el pleno desarrollo de su personalidad”.

El uso de insumos provenientes de una teoría de la interpretación jurídica de índole principialista reclama al sentenciador de un sólido y completo ejercicio argumentativo. Lo anterior supone la exposición de razones contundentes en dos ámbitos. Primero, una justificación del empleo de un método específico de solución de conflictos entre derechos fundamentales y no otro (como la subsunción, por ejemplo), más aun si la propia ley que se aplica nada dice al respecto. Y, en segundo lugar, la opción por un modelo de razonamiento hace esperable que su utilización implique la concurrencia de todos sus elementos o etapas. En el caso de la ponderación lo anterior supone la descripción precisa del conflicto, además la evaluación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida en cuya virtud se pretende restringir el ejercicio de otro derecho. De lo contrario, la decisión jurisdiccional corre el riesgo denunciado – con justa causa – por los numerosos detractores del pincipialismo: el ocultamiento de la discrecionalidad bajo el manto de técnicas pretendidamente científicas.

Y en la sentencia de marras, la solución al conflicto de derechos se produce en breves y erráticas líneas contenidas en el considerando ya citado: “Ante la colisión concreta planteada debemos realizar una ponderación de los derechos o principios fundamentales en conflicto, haciendo prevalecer el derecho a la educación de la niña por sobre la libertad de enseñanza, de religión y de culto de la persona jurídica propietaria del establecimiento educacional, ya que en el caso específico que se juzga, el nivel de afectación que implica la reincorporación de la alumna al colegio para el ejercicio de las libertades aludidas de la entidad denunciada no es relevante, incluso puede calificarse de marginal, en todo caso insuficiente para desplazar su derecho a la educación en el establecimiento elegido por su madre, como aquel lugar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. Los niveles de afectación del derecho a la educación, dada la negativa a reincorporarse como alumna de enseñanza básica en el establecimiento, superan la molestia sufrida en las libertades anotadas de la institución educacional, sobre todo si se tiene en cuenta que la madre de la menor y su actual pareja estaban dispuestos a contraer prontamente matrimonio”.

De la lectura del pasaje transcrito, surgen múltiples inquietudes. Entre ellas: ¿En este caso era necesario ponderar o bastaba con un ejercicio subsuntivo para identificar que la justificación de la denunciada se encontraba fuera de las facultades dispensadas por el derecho fundamental invocado? ¿Por qué la Corte se inclina por la ponderación para resolver conflictos de esta índole? Y, sin agotar las interrogantes en torno a esta sentencia, cabe preguntarse si, pese a que en varias sentencias en sede anti discriminación se ha llegado a decisiones aparentemente adecuadas, en el largo plazo los tribunales podrán elaborar una jurisprudencia consistente que aporte efectivamente en la protección del derecho a la no discriminación arbitraria.

Ponencia presentada en Jornadas Chilenas de Derecho Público 2014

NuevaConstitucion¿ES EL CONSTITUCIONALISMO UN ASUNTO PARA CONSTITUCIONALISTAS?

 

Muchas de las opiniones de abogados y académicos en torno a una nueva Constitución han sido impacientes. Mientras algunos proponen públicamente lo que a su juicio deben ser las instituciones (e incluso artículos) de la futura carta política, otros se baten entre la espada del dominio máximo legal y la pared de la libertad legislativa.

Por otra parte, no pocos constitucionalistas han olvidado algo tan obvio, que por ser tal pasa desapercibido: el estudio y la extracción de lecciones sobre el desarrollo de los procesos sociales es resorte de profesionales de otras ciencias.

Los juristas teorizamos en torno a las fuentes formales o de producción del Derecho, pero las competencias necesarias para entender y decodificar las fuentes materiales del fenómeno jurídico, se ubican en el terreno de otros cientistas sociales. Sociólogos, historiadores, antropólogos y politólogos son los naturalmente llamados a orientar la discusión sobre la ruta real hacia una nueva Constitución. Los abogados, sólo podemos contribuir en la traducción normativa de los insumos proporcionados por profesionales ligados estrechamente a los procesos ciudadanos, y en la ilustración de las concepciones institucionales a partir de las cuales la soberanía popular podría deliberar.

 Considerando lo anterior – y teniéndolo como punto de partida – quisiera plantear tres ámbitos de reflexión previas a un proceso constituyente en que los Constitucionalistas si podemos tomar partido. Estos asuntos los sintetizo en tres pares de variables: Constitucionalismo de Reglas versus constitucionalismo de Principios, La Constitución como Regla de Juego versus la Constitución como Plan de Juego y El Constitucionalismo Ético versus El Constitucionalismo Metodológico, y al desarrollarlos a continuación, explicitaré mis posiciones.

En torno al primero de los dilemasConstitucionalismo de Reglas versus Constitucionalismo de Principios – se observa que muchos juristas padecen de algo similar al Síndrome Estocolmo, que se resume la tríada: resistencia- seducción – apoyo.

Como es sabido, la principal diferencia entre reglas y principios se debería a una característica estructural, que para algunos los separa en normas de conformación diversa y para otros obedece una diferencia en su grado de indeterminación. Los principios  a diferencia de las reglas, se encontrarían subdeterminados en su supuesto de hecho o en su consecuencia jurídica.

Esto acarrea diversas consecuencias, entre ellas que no sea posible anticipar la multiplicidad de casos en los que se pueden aplicar y resulte dificultoso definir a priori su contenido. Por eso, se suele decir, que los principios merman la certeza jurídica, mellan la insularidad del Derecho, convocan a la moral en la resolución de conflictos jurídicos, disminuyen el ámbito de la política e incrementan las posibilidades de discrecionalidad judicial.

Pues bien, ubicados en la trinchera opuesta a la orientación política de la Carta Fundamental vigente, varios autores nacionales reclaman en contra del constitucionalismo principialista. Empero, dada la utilidad práctica que han tenido los principios para el desarrollo de diversas agendas políticas, no es posible anticipar con certeza que los anti principialistas de hoy continúen siéndolo en un futuro momento constituyente.

Por otra parte, en el plano político, los principios ostentan propiedades atractivas para dirimir disputas aparentemente irreconciliables acontecidas en instancias normativas: en lugar de zanjar las controversias mediante reglas, muchas veces se prefiere (para poder avanzar) la elusión del desacuerdo mediante la redacción de disposiciones abiertas o interpretables.

En tal contexto, un acápite constitucional de Derechos Fundamentales contenidos en preceptos con características de principios puede ser interpretado extensiva o restrictivamente – dependiendo del sentenciador- y en beneficio o perjuicio de los propios derechos.

Por ejemplo, si se persigue la edificación de una sociedad pluralista o en la que las variables económicas no predominen, los preceptos que cautelan bienes eventualmente contrapuestos al pluralismo no debieran ser sobre interpretables como un principio y ni lo que se ha dado en llamar “Constitución Económica” debe contemplar normas de principio que puedan invadir cualquier otra esfera del quehacer humano.

En síntesis, ya que la Constitución además de Jurídica es Política, la distribución de los factores reales de poder en el momento constituyente no sólo se juega en la decisión sobre su procedimiento de elaboración. Se resuelve – creo que con mayor intensidad – en la cuestión formal de la estructura de sus normas. Por eso, en la nueva Constitución la forma (de sus preceptos) será el fondo (de su contenido). Y una seria discusión sobre la configuración de su matriz en base a reglas o principios permitirá que en un futuro proceso constituyente el pueblo sea un verdadero soberano y no una víctima del Síndrome Estocolmo.

La segunda disyuntiva: la comprensión de la Constitución como Regla o Plan de Juego, gira en torno a la intencionalidad política depositada en las Constituciones. En tal sentido, la experiencia que se puede extraer de la independencia de E.E.U.U. y la Revolución Francesa nos ofrece ideas – o conceptos – diversos de Constitución, que si bien no son irreconciliables (el neoconstitucionalismo es prueba de su potencial fusión) revelan dos finalidades políticas susceptibles de ser asignadas a las Cartas Fundamentales.

Una alternativa consistió en instalar a la Constitución como “Regla de Juego”, esto es una norma lógicamente superior a toda otra emanada de los poderes constituidos y a la que debe subordinarse la actividad de estos, pero que confiere un importante margen de acción a los órganos de Estado a efecto de que adopten los cursos de acción que estimen pertinentes, siempre y cuando, no excedan sus competencias.

La otra, en diseñarla como “Estrategia de Juego”, es decir como elemento vertebrador de la organización política, fundante pero no jurídicamente superior y en la cual la su virtualidad no depende de una jerarquía normativa sino de la superioridad de los objetivos axiológicos predefinidos y a los cuales deben subordinarse y orientarse los poderes estatales. El primer modelo corresponde al concepto originario de la Constitución de los Estado Unidos de Norteamérica, mientras que el segundo se plasmó en las constituciones francesas pre-napoleónicas.

La frontera entre una y otra opción viene dada por la presencia/ausencia de dos factores: el contenido axiológico y la garantía constitucional. Ambos obedecieron a sistemas escritos,  autoproclamados como supremos y rígidos. Pero serán los binomios neutralidad axiológica/garantía versus militancia axiológica/ausencia de garantía, los que marcarán las diferencias ya anotadas. Y la combinación de estos factores, o el peso atribuido a cada uno de ellos, es un asunto de previo y especial pronunciamiento a cualquier debate de contenidos para una nueva Constitución.

Por último, el tercero de los puntos propuestos: el péndulo entre el Constitucionalismo Ético y el Constitucionalismo Metodológico, nos remonta al famoso mito de Ícaro. Recordemos: Ícaro es hijo de Dédalo – el arquitecto – quien para escapar de su destierro en la isla de Creta, confeccionó alas de plumas unidas por hilo y cera para él y su hijo.  Antes de emprender el vuelo de regreso a casa, Dédalo advirtió a Ícaro que debía volar a una altura lejana del sol y del mar. Del primero porque su calor podía derretir la cera de sus alas y del segundo porque se encontraba controlado por Milos, el artífice de su captura. Ícaro, según cuenta la leyenda, desatendió los consejos de su padre y encantado por la luz del sol voló demasiado alto, al punto que el calor derritió sus alas y terminó cayendo al mar. Su ego, lo acercó a un peligro que terminó por convertirlo en presa del otro riesgo que debía evitar.

Hoy en día algunos, temerosos del mar, procuran defender ciertos elementos consignados en la Constitución de las que llaman mayorías contingentes (como si existieran mayorías perennes). Valores supremos, principios, opciones institucionales, son tratados como tesoros intangibles. Una especie de verdad perfecta contenida en la Constitución que vendría – entre otras cosas – a orientar el desarrollo de la sociedad y corregir los habituales errores de los poderes constituidos.

Empero al afanarse en volar alto para huir de las olas, no se dan cuenta de que el calor del sol los conduce al mismo destino que a Ícaro: el fracaso en la protección de lo que aspiran a proteger. Y es que una de las más peligrosas degradaciones del iusnaturalismo consiste en el que se ha dado en llamar Constitucionalismo Ético y que no es otra cosa que un positivismo ideológico reforzado.

Dentro de las variantes del positivismo – en la clásica tripartición sugerida por Bobbio – la orientación ideológica proponía la existencia de una obligación moral de obedecer el Derecho. En tal paradigma, la moral social que se condensa en el Derecho positivo anulaba cualquier clase de razonamiento crítico respecto del Derecho vigente estableciendo una sinonimia espuria y artificial entre Derecho y Justicia. Prueba de la peligrosidad de esta aproximación al fenómeno jurídico se revela en el uso que de este hiciera el régimen Nazi durante la segunda guerra mundial.

En tal contexto, la incondicionada defensa de la Carta Política vigente que apela a la perfección de su matriz, las bondades de los efectos que ha producido y la peligrosidad de apartarse de la senda de virtud que ella traza, hunde en el mar – cual Ícaro – a los que por alejarse del mar vuelan cerca del sol. Lo anterior pues en lugar de defender la posibilidad de reflexionar moralmente en torno al Derecho vigente y de perseguir un sistema más justo, destierran cualquier atisbo de crítica respecto de las normas constitucionales e infraconstitucionales, exiliando – de paso – lo mismo que el positivismo ideológico pretendía suprimir del horizonte jurídico: el protagonismo de la razón.

¿Hacia la responsabilidad del Estado por sentencias judiciales no penales?

espada-damocles-richard-westall-1812Columna Publicada en El Mercurio Legal el 11 de abril de 2014.

Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacionales han circulado en torno a una teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado por actos jurisdiccionales circunscrita a eventuales demandas por errores judiciales en materia penal. El fundamento normativo de esta postura descansa en la segmentación del estatuto de responsabilidad pecuniaria estatal dividido en las cláusulas referidas a la responsabilidad en general, ubicadas en el Capítulo I de la Constitución (en adelante CPR), y las dedicadas a la responsabilidad por actos del juez penal y de la administración, contemplados en los artículos 19 N° 7 y 38°, respectivamente.

La Corte Suprema, recientemente ha ratificado una sentencia de pronunciada en sede de recurso de protección por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol 12-2014), en la cual se declaraba que ciertas medidas ordenadas por un tribunal de Familia, que afectaban a un tercero no parte del juicio, resultaban al mismo tiempo arbitrarias e ilegales. Lo anterior implica que, a criterio de la Corte Suprema, una resolución de un tribunal – cualquiera sea – es susceptible de cometer arbitrariedades e incurrir en ilegalidades, perseguibles vía recurso de protección, que afecten el patrimonio de terceros ajenos al juicio. Luego, la pregunta que emerge de inmediato es, con independencia de la suspensión de los efectos de la resolución impugnada por el afectado: ¿Un tercero ajeno al juicio, debe soportar sin reparación los efectos dañosos padecidos a consecuencia de acto judicialmente declarado ilegal y arbitrario, especialmente los irrogados en sus derechos de contenido patrimonial? A nuestro juicio, no.

De producirse un perjuicio patrimonial acreditable ocasionado a raíz de una sentencia que la Corte Suprema haya declarado arbitraria e ilegal, el afectado – de conformidad a las bases del Estado de Derecho – no tiene obligación jurídica de asumir el detrimento patrimonial sufrido. Luego, ¿puede este afectado intentar una pretensión indemnizatoria en contra del Estado por errores judiciales no penales? La mayoría de la doctrina respondería negativamente a esta interrogante.

Pero nosotros pensamos distinto. Estimamos que – al igual que el artículo 38 de la CPR– el literal I) del artículo 19 N° 7 no dispensa a los particulares la posibilidad de demandar responsabilidad patrimonial del Estado. Ello deriva de los artículos 6 y 7 de la CPR y de las otras disposiciones que construyen el “Derecho a la Acción”. Mucho menos circunscribe la posibilidad de hacerlo a esos dos casos. (Respecto de la posibilidad de demandar por hechos del legislador, ya hemos fijado nuestra postura en “La responsabilidad patrimonial de Estado legislador por leyes declaradas inconstitucionales“, Santiago, Librotecnia, 2011)

En efecto, pensamos que la correcta lectura del artículo 19 N°7 Letra I – omitiremos la referencia al artículo 38, a efectos de evitar una extensión desmedida en esta columna – no es la de una norma que contemple el derecho a reclamar una reparación patrimonial por errores judiciales. Es – a nuestro criterio – una disposición que establece y sólo respecto de la actividad de la judicatura penal: los hechos dañosos indemnizables (sometimiento a proceso o condena), las causales específicas de antijuridicidad de los hechos dañosos (arbitrariedad o error injustificado), la competencia para calificar la antijuridicidad (Corte Suprema), un requisito para requerir la calificación de antijuridicidad (disponer de sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo), la integralidad del daño indemnizable (daño moral y patrimonial), el tipo de procedimiento para la determinación del daño (breve y sumario) y el régimen apreciación de la prueba en la tasación del daño: en conciencia. Es decir, no estamos frente a un precepto que confiera facultades o atribuciones a particulares, sino que ante una norma competencial, procedimental y de definición reparatoria, que disciplina el ejercicio jurisdiccional frente a una pretensión indemnizatoria dirigida contra un acto de la judicatura penal. Y no tiene por qué extenderse su aplicación a otras materias. Menos interpretarse como un precepto que confiera un derecho a la acción específico y restringido al ámbito penal. Es más, tan procedimental es esta norma – y tan poco atributiva de derechos o posiciones subjetivas – que en rigor limita las posibilidades y casos para demandar al Estado por actos de tribunales con competencia penal.

Entonces, si no se descarta la tesis propuesta en los párrafos anteriores, y se considera que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado junto a la facultad de perseguirla, se construye a partir de las normas constitucionales que recogen el Estado de Derecho, resulta más que oportuna – y merecedora de una nueva respuesta – la siguiente pregunta. ¿Calificada como arbitraria e ilegal una sentencia de un juez de familia (como podría ser también laboral, tributario, ambiental o civil) puede el afectado perseguir la reparación de un daño acreditable causado por dicha resolución contraria a Derecho? Al parecer la sentencia citada abre la puerta para una respuesta afirmativa.

Fallo sobre “tomas en el Instituto Nacional”: ¡Por favor, los derechos en serio!

los derechosColumna publicada en El Diario Constitucional.

Si a partir del título de esta columna el lector espera una proclamación política (a favor o en contra de la sentencia) lamento decepcionarlo. Las líneas que siguen tratan de encaminarse por la senda de las reflexiones jurídicas, particularmente en el plano de la Teoría de los Derechos Fundamentales y en el ámbito de la justificación de las decisiones jurisdiccionales.

Tampoco me dedicaré a criticar, dentro del plano mencionado, todos los aspectos cuestionables del fallo. Solamente me concentraré en un par de ellos.

Como es conocido por todo letrado, la fórmula empleada por el artículo 20 de la Constitución para disciplinar el Recurso de Protección combina dos elementos fácticos: la existencia de una conducta (acción u omisión) lesiva de derechos constitucionales y la susceptibilidad de aquella de ser considerada arbitraria o ilegal. El primero de los factores, requiere un razonamiento orientado a la verificación de la ocurrencia de los hechos potencialmente lesivos de derechos, además de la explicitación de la relación causa – efecto entre los hechos y la lesión de los derechos, mientras que el segundo ordena distinguir si dicha afectación resulta contraria a Derecho o la razón (ilegalidad o arbitrariedad).

Así –y esto es casi evidente– no resulta suficiente determinar que un acto u omisión afecta derechos constitucionales protegidos en grado de privación perturbación o amenaza, pues ese acto ha de ser también ilegal o arbitrario. Luego, no deben conducir a acoger una acción de esta clase los actos que afectan un derecho, pero que son jurídicamente admisibles,  ni los actos a antijurídicos que no atentan contra un derecho constitucionalmente protegido.

Por tanto, una sentencia que acoja un recurso de protección debe ser cuidadosa en la explicación de la forma en que los hechos denunciados afectan un derecho protegido por esta acción cautelar y –con el mismo empeño– no debe dejar espacio a dudas acerca de la ilegalidad o arbitrariedad del hecho. Ergo, una resolución que falle favorablemente al actor en un litigio de esta índole omitiendo la debida justificación,  en cualquiera de los dos aspectos mencionados, es una decisión que no satisface los requerimientos constitucionales.

Pues bien, la sentencia recientemente pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso conocido como “Tomas del Instituto Nacional”  incurre de manera ostensible en un déficit argumentativo.  En efecto, de la sola lectura de la resolución se desprende el empeño de los juzgadores por demostrar que los actos recurridos –que por lo demás no constituyen hechos controvertidos– son ilegales y/o arbitrarios. Afán que no reviste mayores complejidades en el caso pues ante hechos pacíficos la verificación de su juridicidad demanda una mera subsunción.

Empero, el fallo de marras, poco o nada dice (más bien lo da por supuesto: sin acudir a pruebas y aludiendo a sentencias pretéritas) de la manera en que esos actos afectan los derechos cuya protección es solicitada por los recurrentes. Es decir, atiende en exceso una de las aristas del razonamiento en sede de protección, pero al costo de prácticamente olvidar la otra, que resulta tanto o más importante. Pues la lógica nos indica con rotundidad que para acoger una acción cautelar de derechos fundamentales la acreditación indubitable de la afectación de aquéllos es un mínimo indispensable.

Pero eso no es, lamentablemente, todo. Dentro de los derechos supuestamente amagados por el acto recurrido –y cuya agresión no se prueba, sino que se extrapola a partir de la referencia a sentencias de las cuales no se explica su contexto– se encuentra la Libertad de Enseñanza. Este derecho, salvo una argumentación sólida, que la Corte no efectúa en este caso, difícilmente puede entenderse mancillado por los hechos denunciados en autos puesto que no se divisa razón para concluir que alguna de las facultades dispensadas por este derecho (autonomía para impartir enseñanza, abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales o escoger el establecimiento educacional de los hijos) pueda ser objeto a afectación a apoderados y/o estudiantes de un colegio que se encuentra en “toma”. ¿Se le ocurre a usted cómo un estudiante – en su calidad de tal – puede ser titular del derecho a la libertad de enseñanza?

En atención a lo anterior es que, no sin cierta desolación, parafraseamos a Dworkin a efectos de recordar que los derechos (fundamentales) deben ser tomados en serio…

Un obiter dictum de la Corte Suprema en favor de una expansión de la indemnización por Error Judicial.

Publicado en el Diario Judicial.

download (1)Ya lo hemos sostenido en otros medios, seminarios y publicaciones. A nuestro juicio el estatuto chileno de responsabilidad patrimonial del Estado por actos de sus poderes públicos requiere ser revisado. Ya sea en la senda de una nueva cultura jurídica que comprenda a la responsabilidad del Estado como un elemento integrante del Estado de Derecho o – directamente – en iniciativas de lege ferenda.

Uno de los puntos más cuestionables del régimen nacional sobre la materia se refleja en la restrictiva hipótesis de responsabilidad del Estado por hechos del juez penal. A la casi inexpugnable fórmula del “error injustificadamente erróneo o arbitrario” contenida en el literal I del artículo 19 N°, se sumaba hasta hoy una causal que – producto de los cambios legislativos –  había quedado virtualmente ineficaz. Me refiero a la posibilidad de demandar este tipo de responsabilidad por la persona que “hubiere sido sometido a proceso” por una resolución que la Corte Suprema posteriormente declarase pasible de este instituto resarcitorio. Lo anterior debido a que en el actual sistema de enjuiciamiento criminal no existe una resolución del mismo nombre, ni respecto de la cual hubiese unanimidad de opiniones en la equivalencia de sus efectos.

Empero, la Corte Suprema, en una sentencia pronunciada con fecha 9 de junio de 2014 y en conocimiento de la acción conferida por el artículo 19 N° 7 de la Constitución (Rol: 4921-2014) abrió el camino para que en casos de resoluciones que ordenan la prisión preventiva se reclame la respectiva reparación, cuando concurran los demás requisitos constitucionales. Es decir, no interpretó, sino que resignificó la fórmula “sometido a proceso” e incluyó dentro de sus supuestos al sometimiento a prisión preventiva. Si bien, la sentencia rechazó la demanda de autos, lo hizo por la falta de concurrencia de otros requisitos. Así, lo importante de esta resolución es – entonces – la apertura del máximo tribunal del Poder Judicial al reconocimiento de otras formas de error judicial.

En el sentido antes anotado la Corte Suprema señaló en el considerando quinto de la sentencia:  “si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla una resolución jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y cargas procesales para el imputado, que el procesamiento tratado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, no puede preterirse que la medida cautelar de prisión preventiva -así como las del artículo 155- en el procedimiento regido por el Código Procesal Penal exige, mutatis mutandi, los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado, con lo cual, una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también, a aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal.” (Los énfasis son nuestros).

Lo anterior se ve complementado por el considerando sexto, en que se expresa: “por otra parte, el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo 6, inciso 1°, de la Constitución impide justificar un debilitamiento del derecho de jerarquía constitucional a ser indemnizado del citado artículo 19 N° 7 letra i), por el expediente de un cambio a nivel meramente legal, menos aún si, como arriba se explicó, éste implica sólo sustituir el contexto e iter procesal en que se dicta la resolución que afecta el derecho a libertad personal del sujeto de la persecución estatal, con el objeto de adecuarla a la nueva estructura acusatoria de enjuiciamiento criminal, pero conserva en idénticos términos los extremos materiales esenciales que hacen procedente su pronunciamiento, así como la consecuencia más gravosa que le da identidad y relevancia dentro del proceso, esto es, la privación o restricción de la libertad personal de aquél contra quien recae”. (Los énfasis son nuestros).

En síntesis, esta conclusión planteada por la Corte Suprema, en base a los conocidos principios de atribución del efecto útil en la interpretación de una norma y de supremacía constitucional (al no permitir que una ley prive de efectos a la Constitución) inicia una senda que podría conducir a la sana reformulación de las normas que disciplinan la responsabilidad estatal y al perfeccionamiento del Estado de Derecho.

Reglas y Principios: Hulk contra Capitán América.

Columna publicada el 24 de junio de 2014 en Diario Judicial (www.diariojudicial.net )

downloadSea por los recuerdos de la infancia, o por las recientes películas dedicadas a ellos, casi todos conocemos a Hulk y al Capitán América, dos personajes profundamente interesantes.

Hulk, el hombre verde, se distingue por albergar en un sujeto dos caracteres casi antagónicos. De una parte, un apacible, responsable, mesurado y brillante científico. Pero por otra, el mismo, cuando es sometido a episodios de stress o furia, se convierte en el “Increíble Hulk”, un impredecible ser de estatura monstruosa, fuerza avasalladora, incapaz de frenar sus instintos y normalmente agresivo. Con todo, no obstante ser capaz de actuar con crueldad o sin compasión, también es a veces un ejemplo de nobleza. De esa más emocionante: la ingenua o animal.

 El Capitán América se comporta de una forma distinta. Tiene un sentido del deber y una disciplina a toda prueba. Sus principales fortalezas radican en su temple y voluntad inclaudicables. Cualquier espectador de una de sus aventuras – sin que ello les haga perder atractivo – puede adivinar cuando hará su aparición y como actuará: en el momento indicado y para hacer lo que la disciplina demanda.

Desde hace ya tiempo los teóricos del Derecho vienen proponiendo la existencia de dos clases de normas en los sistemas positivos que, a raíz de sus características, tendrían una operatividad práctica que se asemeja a la relación entre  Hulk y el Capitan América. Lo interesante es que esa distinción que en principio fue teórica y académica no puede estar hoy ajena al ejercicio profesional de ningún abogado, ni estar al margen de la actividad de los jueces. Y los hechos demuestran que así es.

El primer tipo de normas se parecen al Capitán América y suelen ser denominadas “Reglas”. En ellas, sus elementos estructurales (supuesto de hecho y consecuencia jurídica) están rigurosamente definidos. De tal manera que no sólo hay un alto grado de certeza respecto de los casos en que pueden ser aplicables, sino también de lo que resultará mandado, permitido o prohibido por la norma. Las tipos penales y las normas procesales suelen ser un buen ejemplo de reglas. Con ellas, al igual que con el Capitán América, se puede saber cuándo entrarán en escena y como actuarán. Es posible, piensan algunos, sentir tranquilidad cuando estamos acompañados por las reglas.

Con el segundo tipo de normas – denominadas “Principios” – la situación es diferente. Sus supuestos de hecho y sus condiciones jurídicas revelan un alto grado de indeterminación o subdeterminación. No es posible anticipar con precisión en qué casos son aplicables, mucho menos cuando los serán y cuál es el contenido de la prescripción que imponen. El artículo 4° de la Constitución Chilena es un buen ejemplo de norma de principio: “Chile es una república democrática”. ¿En cuántos casos podemos aplicar esta norma como argumento concluyente? ¿Qué nos manda, prohíbe o permite? ¿Es posible arribar a un único contenido para los conceptos “Republica” y “Democracia”?

Ante las reglas – al igual que junto al Capitán América – podemos sentirnos más tranquilos, aunque no del todo. Previsibilidad y disciplina no son equivalentes a justicia. Frente los principios – que son como Hulk – no podemos esperar nada con certeza. Es imposible predecir cuándo harán irrupción para resolver un conflicto de relevancia jurídica, tampoco cómo se comportarán cuando harán su aparición. A veces representarán un peligro para nuestros intereses, pero otras permitirán corregir anomalías o injusticias del sistema jurídico.

Por eso, hoy es indispensable que todo jurista (jueces, abogados y entes normativos) estudien y conozcan el horizonte de posibilidades que abre la coexistencia de estas dos clases de normas en todo el sistema jurídico, no sólo en la Constitución. Las que en muchos casos representarán complejidades, pero en otros pueden ser útiles para un mejor desempeño profesional y el logro de resultados más justos.

Ícaro y el Constitucioinalismo Ético

icaro
Publicado en El Mercurio Legal el 13 de Junio de 2014.
Conocido es el mito de Ícaro, hijo de Dédalo conocido como “el arquitecto”. Este último, con el propósito de escapar de un destierro en la isla de Creta, confeccionó para ambos alas de plumas unidas por hilo y cera.
Antes de emprender el vuelo de regreso a casa, Dédalo advirtió a Ícaro que debía mantener distancia del sol y del mar. Del primero, porque su calor podía derretir la cera de sus alas y del segundo porque se encontraba controlado por Milos, el artífice de su exilio.
Ícaro, según cuenta la leyenda, desatendió los consejos de su padre y encantado por la luz del sol voló demasiado alto, al punto que el calor derritió sus alas y terminó cayendo al mar. Su ego, lo convirtió en presa del otro riesgo que debía evitar.
Parte de la discusión actual en torno a la nueva Constitución se asemeja al mito de Ícaro: algunos, temerosos de los oleajes, procuran defender de las que llaman mayorías contingentes (como si existieran mayorías perennes) ciertos elementos consignados en la Constitución. Valores supremos, principios, opciones institucionales, son tratados por algunos como tesoros intangibles que no deben ser tocados; una especie de verdad perfecta contenida en la Constitución que vendría —entre otras cosas— a orientar el desarrollo de la sociedad y corregir los habituales errores de los poderes constituidos.
Empero, al empeñarse en volar alto para huir de las olas, no se dan cuenta de que el calor del sol los conduce al mismo destino que a Ícaro: el fracaso en la protección de lo que aspiran a proteger. Y es que una de las más peligrosas degradaciones del iusnaturalismo consiste en el que se ha dado en llamar Constitucionalismo Ético y que no es otra cosa que un positivismo ideológico reforzado.
Dentro de las variantes del positivismo —en la clásica tripartición sugerida por Bobbio— la orientación ideológica proponía la existencia de una obligación moral de obedecer el Derecho. En tal paradigma, la moral social que se condensa en el Derecho positivo anulaba cualquier clase de razonamiento crítico respecto del Derecho vigente, estableciendo una sinonimia espuria y artificial entre Derecho y Justicia. Prueba de la peligrosidad de esta aproximación al fenómeno jurídico se revela en el uso que de este hiciera el régimen Nazi durante la segunda guerra mundial.
Pues bien, la tesitura de la intangibilidad constitucional basada en la corrección material de los preceptos vigentes (con prescindencia de su origen o de la simple voluntad mayoritaria de modificarlos) aproxima fatalmente estos postulados de origen iusnaturalistas a la lógica del positivismo ideológico, al defender una concepción del texto político como una síntesis moral prácticamente imposible de perfeccionar y, por tanto, prescriptivamente superior a cualquier debate crítico.
En tal contexto, la incondicionada defensa de la Carta Política vigente, que apela a la perfección de su matriz, las bondades de los efectos que ha producido y la peligrosidad de apartarse de la senda de virtud que ella traza, hunde en el mar —cual Ícaro— a los que por alejarse de las olas vuelan cerca del sol, pues en lugar de defender la posibilidad de reflexionar moralmente en torno al Derecho vigente y de perseguir un sistema más justo, ahoga cualquier atisbo de crítica respecto de las normas constitucionales e infraconstitucionales, hundiendo de paso lo mismo que el positivismo ideológico pretendía suprimir del horizonte jurídico: el protagonismo de la razón.

 

¿Requiem para el Positivismo?

Publicado en El Mercurio Legal el 14 de Mayo de 2014. 

Durante los últimos meses, reputados juristas nacionales han sentenciado una supuesta retirada del positivismo desde las aulas, literatura jurídica y estrados judiciales. Por otra parte, otros – críticos de esa inasible idea del activismo judicial – demandan de los jueces una estricta aplicación del método silogístico. Finalmente, más de algún famoso doctrinante ha recurrido a argumentos positivistas para defender figuras ligadas a una comprensión Iusnaturalista del Derecho. Todo lo anterior nos lleva a preguntarnos si asistimos a un Requiem o a una revitalización del Positivismo.

Aunque muchos quisieran dar por superada la tensión Positivismo Vs. Iusnaturalismo, particularmente a favor de estos últimos, lo cierto es que las ideas de los primeros, en mi opinión, se encuentran lejos de ir en retirada. Y tal vez la mejor prueba de lo anterior sea la difundida – y reiteradamente citada – obra de Luigi Ferrajoli.

En efecto, un atento lector de sus libros más famosos (Derecho y Razón, Principia Iuris) o incluso algunos de los comentarios a estas obras, detectará que para Ferrajoli son inaceptables ciertos elementos cruciales del anti-positivismo, especialmente del Neoconstitucionalismo. Me refiero especialmente a tres ideas centrales dentro del pensamiento iusnaturalista o no positivista: (1) la tesis sobre la aproximación del Derecho con la Moral, (2) la afinidad con una judicatura activista que colme las lagunas del Derecho y (3) la visión conflictualista de la Constitución y los Derechos Fundamentales

A propósito del primer punto, intransable para Ferrajoli y para todo positivista es la afirmación de la inexistencia de una conexión necesaria entre Derecho y Moral.   Sobre esta idea nuestro autor es claro: “la doctrina ilustrada de la separación entre Derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista, doctrina que equivale a postular tanto la laicidad del Derecho como la laicidad de la moral. Tesis que sostiene con fuerza en su primera magna obra Derecho y Razón.

Respecto del segundo asunto, en Principia Iuris la imagen de un control judicial de constitucionalidad robusto e inquieto, por vía desaplicativa o constructiva, no es bienvenida. Para nuestro autor, el problema de las antinomias explicado en términos neoconstitucionalistas lesiona la propia estructura de la democracia constitucional y del Estado de Derecho. Y se manifiesta en la “regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno, que amenaza con arrasar el completo orden de la democracia constitucional”. En suma  la posición de Ferrajoli resulta también poco proclive a la vocación judicialista del Neoconstitucionalismo. Su juez prototipo es primordialmente un depurador del derecho inválido por medio de sentencias anulatorias, no un colegislador. Por eso sorprende que más de algún académico chileno haya acudido a las tesis de Ferrajoli sobre la creación de garantías para los derechos fundamentales, con la intención de apuntalar la controvertida figura del control de convencionalidad.

Finalmente, ante la tercera de las cuestiones, en Principia Iuris Ferrajoli muestra muy poca simpatía hacia la visión conflictualista de la Constitución y de los Derechos Fundamentales. Aun cuando no deja de reconocer el supuesto para la existencia de conflictos ponderables entre derechos (la distinción entre reglas y principios) considera que se ha dramatizado la cuestión en exceso, inventando conflictos allí donde sólo hay límites y lesionando con ello la propia normatividad y supremacía constitucional.

En síntesis, se aprecia cierta miopía en la afirmación de algunos reputados académicos en orden a que hoy en día el positivismo es cosa del pasado. Especialmente cuando la evidencia nos demuestra que justamente uno de los autores más citados en la bibliografía constitucional chilena – incluso por los que dan por sepultado al positivismo – es el más insigne representante de algunas ideas anti – neoconstitucionalistas, incompatibles con el Iusnaturalismo o, como él mismo ha denominado en trabajos posteriores, propias del Constitucionalismo Garantísta.