Nuestra primera colaboración para La Vanguardia/Chile

Lo expresado por la diputada ya es casi conocido por todos: “Ustedes me conocen, yo soy pinochetista, y lo digo sin problemas. Soy una agradecida del gobierno militar, y lo voy a decir siempre, aunque eso a la gente del Partido Comunista y del Frente Amplio les dé urticaria. Yo soy una mujer valiente y les pido esa misma valentía a ustedes”.

La reacción de la Ministra vocera de Gobierno es también de público conocimiento: “cuando uno cree en la diversidad, en el respeto a la diferencia, como lo cree nuestro gobierno y coalición no puede existir incomodidad”.

En esta secuencia de declaraciones desafortunadas, a las que ya nos va acostumbrando el oficialismo, el problema no es – solamente – lo expresado por la diputada y la ministra, son las reacciones favorables que han provocado y lo que se manifiesta a través de ellas.

Que Camila Flores sea pinochetista no representa ningún inconveniente. Menos que lo exprese ante su círculo de amistades. Pero ocurre que ella no habló de política durante una cena privada, pregonó en el contexto de un acto oficial de un partido político – instituciones que reciben financiamiento estatal – su adhesión y gratitud respecto de un régimen acerca del cual no existen meras suspicacias sobre sus actos criminales. Hay evidencias y sentencias judiciales que condenan los delitos cometidos durante el gobierno de quien ella se declara calcetinera. La seriedad y los deberes propios de la autoridad que la diputada Flores desempeña, no merecen ser traicionadas de tal forma. Y para sentir urticaria ante su falta de respeto hacia la república y nación chilena, no es necesario ser militante del partido comunista ni integrante del frente amplio. Simplemente hay que ser empático y no circunscribir la fraternidad entre compatriotas a la teletón o un partido de fútbol.

Confío en que la diputada Flores fue mal aconsejada por la inexperiencia de Camila y por el enardecimiento de quienes en masa aplauden a quien sin prudencia expresa lo que ellos por prudencia no se atreven a decir.

Con todo, lo expresado por la Ministra Pérez es más difícil de explicar. Y eso que a una vocera de Gobierno le toca hablar de cuestiones inexplicables. La libertad de expresión y el respeto por la diversidad tienen límites, aunque los eslóganes digan lo contrario. Y no me refiero a límites jurídicos, aludo a fronteras éticas y republicanas. No se puede – al mismo momento en que se ofrecen tiempos mejores para todos – justificar con desparpajo la banalización de una dictadura y sus crímenes al alero de la diversidad. Cecilia Pérez puede creer que ello es posible, pero la ministra secretaria general de gobierno debe saber que una democracia no se conduce por las sendas de la apología del delito.

Columna publicada el 24 de Agosto de 2018 en el Diario Constitucional.

En el capítulo anterior, nos dedicamos a resaltar la existencia de sentencias anteriores a Marbury. Vs. Madison que implicaron – parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – una “especie de control” de constitucionalidad de las leyes.
Para esta oportunidad, nuestro propósito es intentar poner en contexto esa obra tan citada como venerada en Iberoamérica: El Federalista. Particularmente en lo referido a la revisión jurisdiccional de las leyes.
Resulta frecuente que la literatura especializada acuda a Marbury Vs. Madison y a El Federalista para cimentar – casi con argumento de autoridad – el surgimiento del control de constitucionalidad de la ley. Con todo, tal ejercicio deja traslapado el interesante debate que sobre el punto aconteció entre los famosos Federalistas y sus adversarios carentes de gloria: los Antifederalistas.
Dicen los historiadores que el estandarte de la “resistencia antifederalista” escogió por seudónimo Brutus, quien fuera conocido en Roma como un conspirador en contra de la hegemonía del César. Él a través de diferentes ensayos que motivaron o respondieron las carismáticas plumas de Hamilton, Jay y Madison, fue contundente en la defensa de uno de los pilares del constitucionalismo: el control del poder. Con el propósito de no aburrir a quienes nos leen, visitaremos únicamente un par segmentos ilustrativos de sus reflexiones.
De la misma forma en que los Federalistas se ocupaban de controlar al Leviatán  mediante la separación de poderes, Brutus alertó que tal esquema podría devenir – por causas sociales e institucionales – en un descontrol del denominado “the least dangerous branch”.
Así, Brutus pensaba que en los nacientes Estados Unidos de Norteamérica los tribunales locales operarían de manera diversa a los tribunales federales pues no estarían colonizados por las elites  y que sus enfoques hermenéuticos se aproximarían más al “derecho vivo”.  Así la proximidad que proporcionaría el localismo sería capaz de dispensar soluciones más razonables que las adoptadas en instancias centralizadas: en las Capitales Jurídicas. Por ejemplo, en el undécimo de sus artículos, Brutus introdujo la discusión sobre el Poder Judicial diseñado por el entonces proyecto Constitucional, recomendando una mirada precisa a esta “rama” del gobierno federal que, a juicio del ensayista, estaba situada en una posición completamente inaudita en un país libre, observación que parecía responder a la apreciación de que el Poder Judicial se hallaba facultado para interpretar la constitución de acuerdo con su espíritu, no quedando limitado a sus palabras, lo que le llevaría a la conclusión final de que dicha repartición tenía un derecho independiente de la legislatura para erigir una construcción paralela de la constitución.
De otro lado, en su ensayo Nº XV, Brutus explicitó un categórico veredicto sobre el poder judicialEscribió “que (el proyecto constitucional) diseña un poder que queda más allá del alcance de cualquier otro poder en el gobierno o en la comunidad”. En sencillo (concluye en alusión a los jueces de la Corte Suprema) ellos son independientes de las personas – del pueblo – del poder legislativo y  de cualquier poder bajo el cieloUna potestad que- en sus palabras – no estaría limitada por el horizonte semántico (o semiótico) de la Constitución, sino que se convertiría en un constituyente eterno.
¿No es la desconfianza de Brutus la permanente suspicacia que hoy se empina sobre las jurisdicciones constitucionales? ¿Tal desconfianza, es respecto de la existencia de una revisión jurisdiccional de las leyes o de su existencia como juez incontrovertible? Más interrogantes dejaremos planteadas en el próximo episodio. (Santiago, 24 agosto 2018)

Columna publicada el 6 de agosto de 2018 en el Diario Constitucional.

Tiempo atrás (casi un lustro) desarrollamos una saga de columnas – formato imitado, pero jamás igualado – intitulada: ¿Cómo reconocer a un neoconstitucionalista? El propósito de este texto es inaugurar una nueva secuencia de reflexiones sobre los orígenes y justificaciones de la existencia de la revisión jurisdiccional de las leyes. Si el lector es paciente, o si requiere remedios para el insomnio, durante las siguientes entregas podrá identificar nuestra opinión en la materia y – lo que resulta más interesante – los argumentos que empleamos para sostenerla.
Parafraseamos al célebre Sherlock Holmes en el subtítulo de esta columna con el pretexto de llamar la atención sobre esa particular atención que se le dispensa al caso Marbury Vs. Madison a propósito del surgimiento de la revisión jurisdiccional de las leyes. “Pero Watson”: ¿Cuándo surgió realmente la Revisión Jurisdiccional de las Leyes?
Comencemos por la historia o la biografía. La Constitución de EEUU – llamada de Filadelfia – se ratificó en 1788. Los relatos más optimistas ubican a Marbury Vs. Madison en 1803. Con todo, a efectos de dimensionar las opiniones contrapuestas respecto de esa facultad (auto) atribuida de la Suprema Corte, resulta indispensable revisar – paradojicamente – sus precedentes. Ya desde 1793 la Suprema Corte de EEUU. venía reconociendo a la Constitución el carácter de the supreme law of the land, pero no sólo como suprema, sino como norma aplicable.
El 18 de Febrero de 1793 en Chisholm vs. Georgia – una disputa de cobro en la que el acreedor residía en Carolina del Sur y el deudor era el estado de Georgia – La Corte sentenció que el Art. III de la Constitución extiende el poder judicial federal a las controversias entre un Estado y los ciudadanos de otro Estado. Tal pronunciamiento no solamente afirmó un régimen de responsabilidad estatal sin fronteras intra-federales, sino que también instaló a la Corte Suprema como una entidad con autoridad jurisdiccional para conocer de asuntos que aplicasen la Constitución Federal en asuntos (públicos o privados) inter estatales.
Otro antecedente importante es Ware vs. Hylton, decidido el 7 de marzo de 1796. La relevancia de tal sentencia estriba en que la Corte Suprema declaró la “inconvencionalidad” de una ley estatal de Virginia de 1779. Este caso, además de importante, revela – de paso – las curiosidades de la personalidad humana, pues fue justamente el futuro sentenciador de Marbury Vs. Madison (el juez Marshall) quien defendió los intereses del deudor interesado en la no aplicación del tratado internacional.
Hylton v. United States, decidido el 8 de marzo de 1796 también fue también un hito. En 1794, el Congreso estableció un impuesto sobre la propiedad de carruajes. El gobierno demandó al Sr. Daniel Hylton ante el tribunal de circuito de Virginia por negarse al pago del impuesto no obstante ser propietario de más de un centenar de carruajes. Hylton esgrimió en defensa de su negativa al pago, que el impuesto era inconstitucional por implicar una tributación directa.
Si bien en este caso la pretensión del requirente fue desechada, implícitamente los sentenciadores afirmaron la competencia de la Corte para declarar inconstitucionales leyes federales. La negativa a la acción, en este caso implicó un verdadero control de constitucionalidad por parte de la máxima judicatura, empero, esta vez; con un resultado favorable a la validez de la ley.
Calder V.s.Bull, de 8 de agosto de 1798, completa las precuelas. Caso interesante desde el punto de vista del “renacimiento” de actos anulados en virtud de leyes inválidas. Se trataba de una ley de Connecticut que regulaba la aprobación de actos testamentarios que luego fue suprimida con efectos retroactivos lo que permitió la revalidación de un testamento previamente anulado durante la existencia de la norma. La cuestión jurídica envuelta en el caso no era de menor relevancia e implicaba evaluar la constitucionalidad de la retroactividad de las leyes. La respuesta de la Corte fue que solamente las leyes penales resultaban incompatibles a la Constitución. Empero, este no es lo relevante del caso. Lo destacable es que mediante esta decisión, sin mediar previsión constitucional expresa – ni de fondo, ni procedimental – se afirmó la competencia de la Suprema Corte para evaluar el cumplimiento de la preceptiva constitucional por parte de las legislaturas estatales.
Reitero entonces la interrogante: ¿Cuándo surgió realmente la Revisión Jurisdiccional de las Leyes? (Santiago, 6 agosto 2018)