Activismo judicial: tos sin fiebre, columna publicada en Diario La Segunda.

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Recurso de protección: ni tan revolucionario, ni tan silencioso (y menos en peligro), columna publicada en El Mercurio Legal.

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El abogado Rodrigo Riquelme, en este mismo espacio, ha realizado una “Laudatio” melancólica sobre el que se ha dado en llamar Recurso de Protección.

Haciendo eco de la grandilocuencia de algunos académicos expresó que “el Recurso de Protección ha sido la innovación más importante incorporada por el derecho chileno desde que surge como nación independiente, naciendo como una acción concreta de los que creen en una sociedad libre que quieren enfrentar los abusos y arbitrariedades de la Administración en defensa de su autodeterminación, contrario a los que creen en el estatismo como modelo de sociedad. También se le denominó como una ‘revolución silenciosa’, por un autor, a 30 años de su establecimiento”.

Además, lamentó que (sic) “en la actualidad, no oímos defensas instando por su mantención, ni menos por fomentar recuperar su genuino valor. Por el contrario, dado su origen, resulta predecible que no existe ‘ambiente’ para perfeccionarlo”, particularmente en el contexto del proceso constituyente.

De ambos juicios discrepo, por las razones que expongo a continuación.

La exageración de la primera afirmación es evidente, pero no es totalmente imputable al articulista. Procede de eslóganes más políticos que jurídicos. Sostener que la introducción de una acción cautelar de índole constitucional sea la innovación más importante del sistema jurídico chileno solamente puede ser tomado en serio dentro de una retórica política, pues desde el punto de vista de la Ciencia Jurídica es insustentable.

Por otra parte, la devoción por un instituto instrumental solamente se explica dentro de los perfiles de dos fenómenos en apariencia irreconciliables, pero nutridos por afluentes del mismo linaje: el positivismo ideológico y el constitucionalismo ético. Cuestiones emparentadas en virtud de una especie de “Complejo de Edipo” hacia el orden jurídico vigente. Pues la evidencia —que como todo juicio fáctico, reconozco, es refutable— induce a pensar que la acción constitucional de protección ha devenido progresivamente en un mal sucedáneo del contencioso administrativo, en lugar de instalarse como una verdadera instancia de disputa iusfundamental.

Por su parte, el temor por una supuesta falta de preocupación por la buena salud del Recurso de Protección desatiende un segmento importante de los discursos planteados durante el proceso constituyente. En efecto, me parece que en la actualidad escasean los juristas dispuestos a auspiciar la incorporación de derechos sin garantía en los textos constitucionales, cuestión que se constata en los innumerables foros académicos en que los constitucionalistas han planteado la necesidad de contar con una acción constitucional de naturaleza cautelar que garantice el ejercicio de todos los derechos fundamentales contemplados en la Carta Política.

Otro factor relevante en el mismo sentido es la observación de los resultados de la etapa participativa del Proceso Constituyente, ejercicio que ha tenido dentro de sus corolarios la ubicación protagónica del deber “Protección, promoción y respeto de los Derechos Humanos y Fundamentales” dentro del acápite de los “Deberes Constitucionales. Inquietud ciudadana que en el plano normativo se traduce en la existencia de una acción jurisdiccional más amplia y eficaz que el venerado Recurso de Protección.

Inclusive, el mismo programa de Gobierno de la Nueva Mayoría es rotundo en este punto al sostener que: “La Nueva Constitución debe garantizar el desarrollo y la efectividad del conjunto de los derechos fundamentales. En esa dirección se deben establecer las acciones y recursos que permitan su reclamo ante las instancias judiciales” (Pág. 33). Proclamación que despeja toda suspicacia en torno al temor de la devaluación del Recurso de Protección.

En síntesis, el mentado Recurso de Protección no ha sido ni tan revolucionario ni tan silencioso, al contrario, ha disfrutado excesivamente del devoto beneplácito de muchos tratadistas y hoy solamente corre el riesgo de ser perfeccionado.

Borrachos, vagos y dementes en el proceso constituyente, columna publicada en “Voces” del diario La Tercera.

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El que exija perfección a las prácticas estatales está tan desorientado como el que  sostiene que desde el Estado se desarrollan tareas invulnerables a la crítica, o que se trata de las “mejores de la historia”.

El Proceso Constituyente no es la excepción. No se trata del Edén ni del Apocalipsis. Consiste simplemente en un esfuerzo por conducir una importante demanda ciudadana para saldar una cuenta pendiente: dejar de ser uno de los tres países en el mundo que en el tránsito de dictaduras a democracias mantuvieron constituciones impuestas a la fuerza.

Desde luego, la virtud del propósito no reviste de perfección a las vías propuestas para alcanzarlo.Sin embargo, algo ocurre con ciertos representantes de la “elite intelectual” chilena que, con más sentido de pertenencia a su grupo que a su posición política, critican el proceso con argumentos que revelan más su desconcierto por no protagonizarlo que una postura escéptica basada en fundamentos contundentes. Para muestra algunos ejemplos acontecidos durante los últimos días.

Primero, el que me parece más lamentable. En redes sociales Jorge Schaulsohn, en su reciente afán polémico, cuestionó al Hogar de Cristo por su decisión de organizar encuentros locales. Revelando su ignorancia acerca de la labor de dicha institución y una curiosa concepción de la democracia,se quejó de que “vagos y personas con problemas mentales” tuviesen espacio para organizar encuentros locales.

Segundo, un ex dirigente estudiantil, reconvertido en líder de un movimiento político con pretensiones socialcristianas  – Diego Shalperse refirió a los encuentros locales como reuniones de quince personas con diez “piscolas”. Ejemplo que no solamente pone de manifiesto la precariedad de su retórica sinotambiénun notable prejuicio por lo que acontece fuera del perímetro de sus experiencias.

Y, tercero, Lucía Santa Cruz en una entrevista muy comentada concedida a un periódico de la plaza, apelando a un discurso del terror,calificó sin argumentar porqué, la existencia de los encuentros locales como una estrategia Bolivariana.Como si la sola reunión de personas comunes y corrientes a dialogar sobre sus sueños fuese – ineludiblemente – un producto de las conspiraciones del marxismo internacional.(Y como si la figura de Bolívar fuere el Adán de los líderes neomarxistas de Sudamérica)

Lo anterior es muestra no de los múltiples y naturales déficits de un proceso diseñado en un Estado poco acostumbrado a ejercer la soberanía en plenitud.Es prueba, creo de dos cosas.De la incomodidad de las elites nacionales cuando aprecian que los comunes y corrientes se reúnen a dialogar sobre temas importantes (una especie de celo por un monopolio auto atribuido) y de que cuando la evidencia nos deja perplejos y no la comprendemos, intentamos atacarla, construyendo espantapájaros que se le parezcan en algo, para luego quemarlos.El único problema, es que esos espantapájaros son muñeco con que caricaturizamos las cosas, no son lo que ocurre en realidad.

Adultos y adolescentes en el diálogo constitucional, columna publicada en “Voces” del diario La Tercera.

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Durante estos días, algunos conspicuos columnistas de la plaza – con más fervor y prejuicios que razones –  han criticado que la etapa participativa del Proceso Constituyente contemple a toda persona mayor de 14 años. Con enfado han dicho ¡Cómo podemos incluir en la discusión constitucional a adolescentes! ¡Qué falta de seriedad!

Desde mi perspectiva (reitero lo que he dicho en otras columnas, que no es la mejor) madurez, autonomía, libertad y altura de miras, no son atributos que dependan exclusivamente de la fecha de nacimiento. Ejemplos de autoridades, académicos y personas comunes y corrientes, como uno mismo, que cotidianamente se comportan como niños, alimentan mi opinión. Pero jamás sugeriría excluirlos de esta oportunidad sin precedentes que hoy tenemos: dialogar tod@s sobre la Constitución que queremos.

Un factor que apoya mi hipótesis sobre la independencia de la edad y la madurez se explica en el ejemplo que señalo a continuación.

Una característica frecuente durante la adolescencia es el dramatismo exagerado con que enfrentamos las cosas. Quién sabe cuánto joven, al terminar una relación amorosa sufre sin límites, pensando que ha perdido al único, perfecto e irremplazable, amor de su vida.

Hoy no es difícil encontrar entre quienes se oponen férreamente a un cambio constitucional reacciones similares a quien padece el que metafóricamente llamaré “síndrome de amor adolescente”. Pero, lo peor, es que pretenden contagiarnos a todos.

Gracias a esta Constitución Chile es el país que es. Sin ella estaríamos sumidos en el caos. El desarrollo económico y social que disfrutamos sería imposible sin ella. En fin, todo lo que somos se lo debemos a esta Carta Fundamental, sostienen algunos. (A mismo tiempo que se burlan de quienes quieren una nueva Constitución, tildándolos de ingenuos por pensar que con ella solucionaran todos sus problemas). Para quienes padecen este síndrome el “Chavismo” es una muletilla con que descalifican cualquier ejercicio constituyente, pero que revela el desconocimiento de la multiplicidad de renovaciones constitucionales pacíficas y exitosas desarrolladas en todo el mundo.

No son los 129 artículos de la esta Constitución los que han delineado nuestra idiosincrasia, valoración por el trabajo, capacidad de superación, en fin, los que consideramos valores patrios. Sostener lo contrario  supone una inmensa falta de respeto a las chilenas y chilenos que día a día luchan por dar lo mejor a sus familias.

De lo anterior, es cierto, no se sigue como resultado irrefutable que la Constitución, si no es la causante de todos nuestros bienes, sea el origen de todos nuestros males. Pero se pueden desprender preguntas mucho más importantes: ¿Por qué contagiarnos de ese amor adolescente hacia la actual Constitución? ¿Por qué debemos pensar que un conjunto de reglas diseñadas en una dictadura pueden ser las mejores reglas básicas de convivencia que podemos tener?¿Por qué debemos creer que no podemos si quiera conversar sobre la Constitución que soñamos? ¿Por qué dejar que un conjunto de normas se lleven todos los aplausos por el trabajo que día a día realizamos todos por sacar adelante a nuestras familias?

Finalmente, retomando lo mencionado en las primeras líneas, reafirmo que las conversaciones constitucionales no han de ser monopolizadas por “Adultos”, pues tal estatus no depende de la edad. Además, junto con no jactarme de ser un sujeto maduro, no siento temor de dialogar con generaciones más jóvenes que pueden enseñarme a superar mis prejuicios, ni mucho menos de intercambiar ideas con quien piensa distinto.

Lo peor que podemos hacer en este momento histórico y sin precedentes son tres cosas: (1) hacer como que no existe, (2) negarnos a participar y (3) tratar de excluir del proceso a otros, basados en la imagen de superioridad intelectual con que nos ha adulado, únicamente, nuestro espejo.

Extranjeros y flaites: todos delincuentes, columna publicada en “Voces” del diario La Tercera.

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Durante los últimos días los medios de comunicación han difundido un par de desafortunados eventos vinculados a la actuación de Carabineros.Me refiero al video – que se transformó en viral gracias a las redes sociales – de una detención practicada a una persona de nacionalidad peruana en que la carabinera espeta respuestas de dudosa racionalidad, y a la noticia acerca de la detención de una persona al interior de una tienda, fundada en la sospecha de que se encontraba robado, cuando – según se ha dicho – estaba pagando una cuota de un crédito.

Estos dos hechos, servirían para llamar la atención acerca de la racionalidad del “control preventivo de identidad”, idea cuyos auspiciadores más entusiastas no han sido capaces de fundamentar con evidencia empírica y que se promociona con el burdo slogan “El que nada hace, nada teme”, frase que puede ser contestada en el mismo formato sosteniendo que: ¡Porque nada hago, tengo derecho a exigir al Estado razones fundadas para interferir en mi libertad!

Con todo, no me interesa emplear estas líneas para enjuiciar el actuar de la policía a partir de dos hechos. Eso sería injusto. Lo que me preocupa es la repercusión que estos acontecimientos han tenido. En efecto en redes sociales se puede constatar que grupos con importante grado de adhesión elevan estos cuestionables actos a la categoría de actos de patriotismo y justicia.

Me inquieta porque la atribución de virtud a actos de patente discriminación pone de relieve nuestros defectos más primitivos, esos que conspiran contra el objetivo de ser un país verdaderamente desarrollado. El desprecio por la diversidad, la estigmatización del origen, la generalización negativa (todos los extranjeros y flaytes son delincuentes), la división del mundo entre aliados y adversarios, junto a la validación de la violencia en cualquiera de sus formas, son elementos que revelan traumas no superados; provenientes – pienso – de cercanas condiciones de víctima de los mismos prejuicios, pero que reproducimos debido a una curiosa fantasía de que hemos ascendido en la escala social/regional/mundial y ahora podemos actuar como los que antes nos marginaron, como si eso constituyera el acto de iniciación y pertenencia a esas castas. Siendo los más desolador – a mi juicio – que se trata de una conducta liderada por algunos sujetos ilustrados.

Lamentablemente, el problema de esa fantasía es que es como un oasis.Nos seduce pero se desmorona con facilidad. Nos sentimos seguros, invulnerables, estandartes de la movilidad social productos de nuestro esfuerzo personal, hasta que  nuestr@ herman@, hij@ o vecin@es víctima de esas discriminaciones que solemos avalar. Porque mientras justifiquemos la discriminación; el mérito, el esfuerzo o las opciones individuales no cuentan. Lo único que vale es la nacionalidad, el aspecto y los contactos. Lo propio de una sociedad primitiva.

Impugnación del control preventivo de identidad ante el sistema interamericano, columna publicada en El Mercurio Legal. En coautoría con María Angélica Benavides.

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La aprobación de la llamada “agenda corta antidelincuencia” ha generado opiniones encontradas. Tanto, que en lo referido al control preventivo de identidad, el Partido Comunista ha anunciado que recurrirá a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para impugnar el referido instituto.

Sin pronunciarnos mayormente sobre la conveniencia jurídica y práctica de dicho control (quienes suscribimos esta columna no somos partidarios de esta política criminal), o que de su aplicación se pueda derivar una violación de los artículos 7 de la Convención Americana de DD.HH. (libertad personal), 8 (garantías procesales) y 24 del mismo cuerpo normativo (igualdad ante la ley) por su probable aplicación discriminatoria, resulta interesante que el mencionado partido político señale que recurrirá a la instancia internacional y que no recurrirá al Tribunal Constitucional, ya que —según indica— no sería una instancia ordinaria previa antes de recurrir a la Comisión.

Sobre el particular, no resulta baladí recordar dos elementos. El primero: un partido político, como grupo de personas, está habilitado por el artículo 44 de la Convención para plantear una denuncia ante la Comisión en el caso de violación a ese tratado por parte del Estado.  Segundo, no obstante lo anterior, los casos ante la Comisión y luego ante la Corte proceden por situaciones concretas de afectación de derechos humanos, no por potenciales violaciones.

El objetivo principal del sistema interamericano no es realizar un reproche a la norma en abstracto, sino la protección de una víctima real; no constituye un control normativo. El artículo 63 del precitado instrumento expresa que la Corte (luego de los trámites de rigor ante la Comisión) decidirá si “hubo violación” de la convención por un acto estatal que afecte al menos a una persona, es decir, requiere de la existencia de una víctima.

Y, dado que lo requerido es la concurrencia de una violación concreta de los derechos contemplados en la Convención para la activación del sistema interamericano, se exige que se hayan agotado los recursos internos disponibles para resolver el asunto. El artículo 46 de la Convención es claro en señalar que estos se hayan interpuesto y agotado, salvo, sostiene el mismo artículo, que no haya debido proceso legal en el Estado, que se obstruya al presunto lesionado en la utilización de los recursos o exista retardo injustificado en la decisión de ellos.

En el caso en cuestión, el de una ley objetable pero que todavía no entra en vigencia, no existe presunto lesionado, por tanto no hay recursos que agotar en el ámbito interno.

Así las cosas, no existe verdaderamente “un caso” susceptible de ser denunciado en instancias internacionales, este existirá cuando aplicada la norma de control preventivo una persona reclame judicialmente la conculcación de derechos fundamentales amparados por la Convención Americana de DD.HH. Desde ese momento, el Estado de Derecho chileno debiese actuar y, en ese caso, procedería internamente la interposición del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Este último no es un tribunal sobre el Olimpo, sino más bien sobre el cerro San Cristóbal, está ahí, todos lo ven. Se puede recurrir ante él, especialmente si se cuenta con el apoyo de conglomerados políticos.

Hoy, como control normativo, es decir, sin que haya una víctima concreta, el ordenamiento jurídico interno establece al Tribunal Constitucional como instancia propicia para que revise si la norma en comento respeta o no las garantías constitucionales, pero cuando ella se aplique a un caso concreto.

Que la prevención del delito no viole la ley, columna publicada en “Voces” del diario La Tercera.

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Lo que hizo la Corte de Apelaciones de Santiago hace algunos días no fue – como algunos pretenden hacer creer – entorpecer el combate a la delincuencia. Dijo, con contundencia, que en la prevención y persecución de delitos, el Estado no puede violar la ley. Así de claro.

Me refiero a la sentencia que ordena a los municipios de Lo Barnechea y Las Condes a retirar sus globos de vigilancia.

Cuando se discute en torno a las estrategias para evitar la ocurrencia de delitos, el fanatismo, los eslóganes y la prensa amarilla son los peores aliados.

Tales factores, además de impulsarnos a creer que el mundo se debate entre el bien y el mal (etiqueta más adecuada para una película del Capitán América o de Batman), aspiran a instalar a los artífices de cualquier idea que ofrezca un remedio mágico para eliminar los delitos y a situar a cualquier crítico de tales soluciones en el bando de los enemigos de la sociedad. Pero lo cierto es que ni los críticos de políticas públicas de seguridad son secuaces del Guasón ni miembros del sindicato de villanos, y ni los impacientes promotores de cualquier idea en la materia son los estandartes de la Liga de la Justicia.

Así lo hizo ver la ya mencionada sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago al expresar que: “la administración estatal se encuentra sujeta a las prescripciones del derecho no solamente en lo que dice relación con su organización, sino también con el modo cómo ejercen las atribuciones de las que están dotados, conviniendo tener presente lo dispuesto en el artículo 7° de la Constitución Política (…) por lo que –debe reiterarse– no es bastante el solo hecho de que las atribuciones ejercidas en la especie estén contempladas dentro del estatuto orgánico de las recurridas, sino que además es necesario, en lo que interesa a este recurso, que esas actuaciones cumplan con los requerimientos que el ordenamiento jurídico impone, esto es, se adecuen a la “forma que prescriba la ley”, siendo  indudablemente el primero de estos requerimientos, el pleno respeto de los derechos y garantías que la ley fundamental reconoce”.

Lo anterior, expresado en lenguaje sencillo, significa que no cualquier idea para prevenir la delincuencia – por muy innovadora que parezca – es buena ni cumple con la Ley. La Corte no pone en tela de juicio que los municipios resguarden la seguridad pública, lo que cuestiona es la privatización sin control de los servicios de seguridad pública. Dictamen que nos obliga – si realmente nos interesa – a tomar en serio el diseño de políticas de prevención y sanción del delito.

Pero, además anticipa un escenario muy posible: el rechazo por parte del Tribunal Constitucional de la polémica figura del “Control de Identidad Preventivo”, proyecto que al igual que el de los Globos de Vigilancia se apuntala más en discursos demagógicos que en evidencia de su eficacia: ya el director del Centro de Estudios Públicos, institución que nadie podría ligar a la Izquierda, ha demostrado en diversos medios que todos los países en que se han aplicado medidas similares la delincuencia no se reduce y los derechos de personas inocentes son comúnmente atropellados.

Lo curioso de todo esto, es que quienes han criticado de manera más ácida el fallo de la Corte de Apelaciones (y, seguro harán lo mismo con una potencial sentencia desfavorable del Tribunal Constitucional) son al mismo tiempo entusiastas opositores a cualquier enmienda a la Constitución. No obstante, los argumentos que los tribunales emplean para señalar que estas “Agendas Antidelincuencia” son jurídicamente inadmisibles provienen de esa venerada Carta Fundamental.