Los desafíos de la Ley Zamudio (a tres años de su vigencia). Columna Publicada en El Mercurio Legal.

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Columna Publicada en El Mercurio Legal.

El cumplimiento de casi tres años desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.609, conocida como “Ley Zamudio”, ofrece un buen momento para efectuar algunas reflexiones en torno a su aplicación y —más importante— respecto de su eficacia para prevenir y sancionar actos de discriminación arbitraria.

Hace algunos meses, el Poder Judicial puso a disposición de la ciudadanía en su página web algunas estadísticas referidas a los procesos incoados invocando esta ley, y las tendencias eran —a lo menos— llamativas. Pocos procedimientos, escasos terminados con sentencias definitivas, y un puñado de resoluciones que acogían la pretensión del denunciante. Lo anterior nos motivó a estudiar el fenómeno, trabajo que continúa en desarrollo, pero que a estas alturas nos permite levantar ciertas hipótesis.

Como es sabido, la Ley Nº 20.609 establece los siguientes requisitos para la procedencia de la acción de no discriminación arbitraria: a) la ocurrencia de una discriminación arbitraria originada en una distinción, restricción o exclusión, motivada fundamentalmente en alguna de las causales denominadas por la doctrina como “sospechosas”; b) que tal discriminación arbitraria afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental; y c) que tal afectación no se encuentre justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental o en otra causa constitucionalmente lícita.

Este “tipo infraccional” —a nuestro juicio y a partir del estudio de las sentencias estudiadas— demanda reflexiones para extraer lecciones.

En primer lugar, y por suerte, los tribunales no han interpretado que la posibilidad de invocar el legítimo de ciertos derechos fundamentales mencionados por el artículo segundo de la ley implique que aquéllos son superiores al resto de las facultades de tal índole.

Por otra parte, la teoría del caso que reclama esta acción supone la acreditación por parte del denunciante de que el acto tildado como discriminatorio sea efectivamente motivado por una de las “causales sospechosas”, cuestión que en la práctica ha impuesto a las potenciales víctimas una carga probatoria difícil de soportar, especialmente considerando que la discriminación arbitraria es tan violenta como solapada.

En tercer lugar, no en todos los casos los tribunales (ni tampoco los denunciantes) han sido lo suficientemente claros en la identificación de los derechos cuyo legítimo ejercicio resulta privado, perturbado o amenazado a la parte actora. Cuestión que en algunos casos ha provocado el rechazo de la demanda y, en otros, fue la causante de sentencias que no acreditaron suficientemente la concurrencia de la infracción punible.

Pero uno de los elementos más inquietantes está dado por la tentación irresistible —no justificada e insuficientemente argumentada— de algunas sentencias a considerar que cuando un denunciado, en virtud de esta ley, alega la concurrencia de una causal de justificación se configura un conflicto de derechos fundamentales que debes ser resuelto aplicando el Test de Proporcionalidad. Herramienta cuyo empleo la ley no ordena y respecto de la cual, las mayoría de las veces, no se efectúa una previa evaluación de su procedencia en los casos concretos, determinando si la colisión de derechos ocurre entre reglas o principios (sostener que todo Derecho Fundamental es un principio explícito resulta de una ingenuidad colindante con la imprudencia).

Todo lo anterior —reitero, a modo de conclusión preliminar— nos induce a proponer lo siguiente: (1) revisar en clave de lege ferenda la justificación del onus probandi respecto del móvil del acto potencialmente discriminatorio, puesto que la lógica actual puede terminar insertando barreras de entrada injustificadas para una acción que pretende ser cautelar; (2) promover un esfuerzo institucional y académico para el monitoreo del razonamiento forense y judicial en sede anti discriminación y, finalmente, (3) efectuar prácticas pedagógicas que inmunicen de la compulsión por el empleo del test de proporcionalidad en aquéllos casos en que ni sus militantes más acérrimos lo utilizarían.

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