Los desafíos de la Ley Zamudio (a tres años de su vigencia). Columna Publicada en El Mercurio Legal.

Sin título

Columna Publicada en El Mercurio Legal.

El cumplimiento de casi tres años desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.609, conocida como “Ley Zamudio”, ofrece un buen momento para efectuar algunas reflexiones en torno a su aplicación y —más importante— respecto de su eficacia para prevenir y sancionar actos de discriminación arbitraria.

Hace algunos meses, el Poder Judicial puso a disposición de la ciudadanía en su página web algunas estadísticas referidas a los procesos incoados invocando esta ley, y las tendencias eran —a lo menos— llamativas. Pocos procedimientos, escasos terminados con sentencias definitivas, y un puñado de resoluciones que acogían la pretensión del denunciante. Lo anterior nos motivó a estudiar el fenómeno, trabajo que continúa en desarrollo, pero que a estas alturas nos permite levantar ciertas hipótesis.

Como es sabido, la Ley Nº 20.609 establece los siguientes requisitos para la procedencia de la acción de no discriminación arbitraria: a) la ocurrencia de una discriminación arbitraria originada en una distinción, restricción o exclusión, motivada fundamentalmente en alguna de las causales denominadas por la doctrina como “sospechosas”; b) que tal discriminación arbitraria afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental; y c) que tal afectación no se encuentre justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental o en otra causa constitucionalmente lícita.

Este “tipo infraccional” —a nuestro juicio y a partir del estudio de las sentencias estudiadas— demanda reflexiones para extraer lecciones.

En primer lugar, y por suerte, los tribunales no han interpretado que la posibilidad de invocar el legítimo de ciertos derechos fundamentales mencionados por el artículo segundo de la ley implique que aquéllos son superiores al resto de las facultades de tal índole.

Por otra parte, la teoría del caso que reclama esta acción supone la acreditación por parte del denunciante de que el acto tildado como discriminatorio sea efectivamente motivado por una de las “causales sospechosas”, cuestión que en la práctica ha impuesto a las potenciales víctimas una carga probatoria difícil de soportar, especialmente considerando que la discriminación arbitraria es tan violenta como solapada.

En tercer lugar, no en todos los casos los tribunales (ni tampoco los denunciantes) han sido lo suficientemente claros en la identificación de los derechos cuyo legítimo ejercicio resulta privado, perturbado o amenazado a la parte actora. Cuestión que en algunos casos ha provocado el rechazo de la demanda y, en otros, fue la causante de sentencias que no acreditaron suficientemente la concurrencia de la infracción punible.

Pero uno de los elementos más inquietantes está dado por la tentación irresistible —no justificada e insuficientemente argumentada— de algunas sentencias a considerar que cuando un denunciado, en virtud de esta ley, alega la concurrencia de una causal de justificación se configura un conflicto de derechos fundamentales que debes ser resuelto aplicando el Test de Proporcionalidad. Herramienta cuyo empleo la ley no ordena y respecto de la cual, las mayoría de las veces, no se efectúa una previa evaluación de su procedencia en los casos concretos, determinando si la colisión de derechos ocurre entre reglas o principios (sostener que todo Derecho Fundamental es un principio explícito resulta de una ingenuidad colindante con la imprudencia).

Todo lo anterior —reitero, a modo de conclusión preliminar— nos induce a proponer lo siguiente: (1) revisar en clave de lege ferenda la justificación del onus probandi respecto del móvil del acto potencialmente discriminatorio, puesto que la lógica actual puede terminar insertando barreras de entrada injustificadas para una acción que pretende ser cautelar; (2) promover un esfuerzo institucional y académico para el monitoreo del razonamiento forense y judicial en sede anti discriminación y, finalmente, (3) efectuar prácticas pedagógicas que inmunicen de la compulsión por el empleo del test de proporcionalidad en aquéllos casos en que ni sus militantes más acérrimos lo utilizarían.

Advertisements

Entrevista en Diario La Nación sobre la Nueva Constitución.

Sin título-¿De qué modo los expertos como usted (abogados, académicos) esperan ser parte del “proceso constituyente” anunciado por el Gobierno para que parta en septiembre?

-Esta es una pregunta que puedo responder únicamente a título personal. Pienso que una Constitución es un acuerdo social que debe ser elaborado y adoptado por la ciudadanía y sus representantes, no por elites académicas. Ser profesor de Derecho significa que enseñamos Derecho, no que lo elaboramos. A lo sumo, podemos –y creo debemos – poner a disposición de la ciudadanía nuestros conocimientos técnicos para que ella soberanamente delibere en torno al futuro de la Carta Fundamental.

– Usted ha afirmado que las Constituciones “no son para siempre”. ¿Cómo evalúa la tensión existente en la actual discusión constitucional en Chile entre quienes quieren nueva Constitución, quienes se resisten y las diferencias que hay sobre los mecanismos?

-Me parece que es una discusión natural. De eso trata la Política. Y la Constitución es una norma jurídica y política, un espacio en el que ineludiblemente cada grupo de interés desea preservar la protección de los bienes que estima más valiosos. En esa dialéctica, algunos –entre los que me cuento– pueden estimar que la mejor manera de asegurar una convivencia pacífica y plural es remediando la ausencia de un momento constituyente auténtico, pero otros creen –equivocadamente, a mi juicio – que esta Constitución es la causa directa de todo bienestar del que actualmente disfrutamos. Posición que termina por mitificar las normas y despreciar la libertad, esfuerzo y voluntad de las chilenas y chilenos.

-En el actual debate se han lanzado varias frases. ¿Qué opina por ejemplo de la idea de que se puede hacer un debate constitucional en/desde la calle o que la Iglesia puede participar del debate constitucional, como le prometió la Presidenta Michelle Bachelet al Vaticano?

-La calle es un magnífico espacio para plantear de manera pacífica cuáles son nuestros intereses. Pero la convivencia no se construye solamente expresando lo que nosotros queremos, sino que oyendo qué es lo que otros quieren. Por eso, me parece fabuloso que movimientos sociales pacíficos pongan sobre la mesa sus demandas, pero para resolverlas, debemos sentarnos todos en esa mesa a buscar la mejor forma de satisfacer las demandas atendibles de todos los sectores.

“Y en ese sentido, no veo inconveniente en que las distintas Iglesias comparezcan en esa mesa. La fe no es algo malo, lo indeseable es imponer una fe específica por intermedio de la fuerza o prohibir la existencia de diversos credos”.

-¿Se puede avanzar en un cambio constitucional con un Gobierno que ni siquiera llega al 30% de apoyo?

-Si se observa el panorama internacional, ya quedaron atrás los tiempos de las encuestas que demostraban veneraciones a las autoridades. En Occidente, toda autoridad está bajo sospecha y el apoyo puede oscilar ante hechos concretos. Pero creo que una cosa es la aprobación del Gobierno y otra el malestar constitucional que se ha incubado tanto como se ha intentado ocultar.

-¿Un Gobierno de 4 años tiene tiempo suficiente para emprender un debate constitucional?

-Creo que no hay tiempos predefinidos para los procesos constituyentes.

– Por ejemplo, ¿sería recomendable poner en marcha el proceso constituyente y dejar la redacción de la Carta Fundamental para el siguiente Gobierno?

– Puede ser una alternativa. Pero la pregunta del millón en este caso es ¿queremos las chilenas y los chilenos seguir postergando ese acto de madurez que consiste en darnos nuestra propia Carta Fundamental emanada de la soberanía popular?

Imagen foto_00000001UN TEXTO DE REFERENCIA

El libro “Teoría Constitucional. Ensayos Escogidos” contiene reflexiones de 6 expertos en derecho constitucional más influyentes de América Latina en torno a los grandes problemas constitucionales existentes.

“El texto aborda, en perspectiva teórica, cuestiones centrales en la construcción o renovación de un texto constitucional. La relación entre el Constitucionalismo y la Moral, el valor de la democracia, el factor “populismo”, el rol de los jueces en la defensa de los derechos sociales, además de una biografía del control de constitucionalidad de las leyes en Chile y una reflexión en torno a un binomio aparentemente incompatible de funciones de las cartas fundamentales”, explica el coordinador.

Los otros autores que firman en la publicación son Ignacio Colombo, Monia Henning, Miriam Henríquez, Luis Prieto y Pablo Riberi.

Columna en La Segunda: “Las Constituciones no son para Siempre”.

11407215_10206010229431135_4675740616567344133_n

Columna Publicada en La Segunda.

Según cuenta el mítico relato de Homero, Ulises debía pasar cerca de una isla poblada de sirenas en su viaje de regreso a Ítaca. Esos legendarios seres, mitad mujer, mitad pez, eran famosos por emitir un dulce canto que cautivaba a los marineros y los inducía a aproximarse a su isla. Una vez cerca de ella, y aturdidos por el irresistible canto de las sirenas, los navegantes encontraban la muerte en sus fauces.

Ulises fue advertido de ese riesgo y sabiéndose débil para comportarse racionalmente en esas circunstancias, pero queriendo escuchar su canto sin convertirse en alimento de las sirenas, diseñó una estrategia para sortear el peligro.  Hizo que sus marineros lo ataran al mástil de la nave y se taponaran los oídos con cera. Les ordenó, además, que no lo desatasen aunque él lo pidiera mientras permanecieran cerca de la isla. Sin embargo, muy astutamente, él no cubrió sus oídos, pues además de querer escuchar la melodía de las sirenas, necesitaba hacerlo para saber cuándo ya había cesado el peligro.

Este plan elaborado por Ulises se parece mucho a lo que hacen las sociedades al redactar una Constitución. Los pueblos, procuran dar protección a ciertos bienes, principios o valores, mediante la elaboración de una norma especial: la Constitución. A ella se le atribuye un valor especial por sobre el resto de las reglas que organizan la vida en sociedad, de tal forma, que ninguna ley o norma puede contravenir lo dispuesto por la que también se llama Carta Fundamental. En este sentido, los pueblos “atan sus manos” a un mástil que llaman Constitución, para evitar caer en la tentación de agredir aquello que en un momento determinado se quiso resguardar.

Sin embargo, se debe tener presente, como enseña el relato de Homero, que el astuto plan de Ulises es diseñado y ejecutado por él mismo y tiene una duración determinada. Es Ulises, quien tiene certeza de que durante un periodo de tiempo será capturado por la irracionalidad, pero que una vez superado ese episodio, debe continuar definiendo el rumbo de su nave con sus manos desatadas del mástil.

Por eso, una Constitución no puede ser eterna. Porque en la práctica no sólo limita la libertad de quienes la crean, sino también la de generaciones posteriores.

Los pueblos deben tener conciencia de que son dueños del derecho a revisar, modificar e incluso cambiar sus constituciones. Porque las generaciones pasadas no son necesariamente más racionales que las presentes o las futuras. Porque las necesidades cambian con el paso de los años y las estrategias de antaño no son siempre útiles para los desafíos de hoy. Y, porque el protagonista de esta fábula, como buen capitán de un navío, sabía que mientras algunos momentos demandan atarse de manos para evitar peligros, en otros es indispensable tener las manos libres para corregir el rumbo de la nave. Especialmente cuando los acontecimientos así lo requieren.

COLUMNA EN CIPER – CHILE “NO HAY EXCUSAS, LA CONSTITUCIÓN NO PROHÍBE LA RENUNCIA DE PARLAMENTARIOS”.

Ciper

Columna publicada en Ciper Chile, el 9 de Junio de 2015.

Desde el año pasado las revelaciones del “Caso Penta” nos tienen pensando en el tema. La inexistencia de instituciones que permitan a los ciudadanos revocar el mandato de autoridades de elección popular deja como única alternativa la esperanza de que los parlamentarios que financiaron sus campañas al margen de la ley den un paso al costado. Conducta que resulta políticamente exigible en tanto los funcionarios de gobierno que han resultado cuestionados por sus nexos con empresas privadas y conflictos de interés ya han dimitido.

En este contexto, la interrogante jurídica a despejar es: ¿Permite la Constitución la renuncia de un parlamentario?

Algunos sostienen –adelanto, con los que discrepo– que la Constitución solo admite la renuncia de un parlamentario en un caso: cuando le afecte una enfermedad grave que le impida desempeñar sus funciones, cuestión que debe ser calificada por el Tribunal Constitucional. Según lo dispone el inciso final del artículo 60 de la  Constitución.

Quienes sostienen esta idea, deducen del precepto citado la existencia de una prohibición de renuncia para otros casos o por diferentes motivos. A su juicio, la mención a una única causal implicaría la imposibilidad de invocar cualquier razón diferente para abandonar un escaño del Congreso Nacional.

Discrepo de esta interpretación, básicamente por dos motivos:

congresoPrimero, ya hemos sido testigos de deserciones de parlamentarios para asumir labores en calidad de ministros de Estado. Y ninguna magistratura las ha declarado improcedentes. A lo anterior podría contestarse que lo ocurrido en esos casos es la concurrencia de una causal de cesación en el cargo producto de la aceptación de una función incompatible, la de ministro de Estado. Pero este argumento no hace otra cosa que reafirmar lo que hemos planteado, como veremos a continuación.

Reflexionemos, los artículos 58 y 59 de la Constitución, que regulan las incompatibilidades entre los cargos de diputado y senador con otros empleos, prohíben que un parlamentario sea nombrado en un cargo incompatible desde el día de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones. Por su parte, el artículo 60 establece como causal de destitución de un parlamentario la concurrencia de inhabilidades (desempeñarse como ministro de Estado, entre ellas). ¿Cómo puede entonces incurrirse, por ejemplo, en la causal de cesación consistente en desempeñarse como ministro de Estado, si la propia Constitución impide el nombramiento de un ministro que sea actualmente parlamentario?

De acuerdo a las normas citadas y en el caso planteado, para que un parlamentario cese en el ejercicio de su cargo –de pleno Derecho–  primero debe asumir como ministro de Estado. Empero, lo anterior resulta imposible, pues la propia Constitución también declara improcedente –de pleno Derecho– que un parlamentario sea nombrado ministro de Estado. Luego, en todos los casos públicamente conocidos en que parlamentarios abandonaron el Congreso para asumir como secretarios de Estado, no concurrió una causal de cesación, sino una renuncia, aunque fuere tácita. De lo contrario, jamás habrían podido ser designados en calidad de ministros (y habiendo ya renunciado, no procedía la causal de cesación).

En segundo lugar, la tesis de que sólo procede la renuncia de un parlamentario en caso de enfermedad, debe ser desechada en virtud del tenor literal de la disposición y del resto de las normas constitucionales. Si el enunciado normativo es leído con atención, se puede colegir que no existe palabra alguna que permita sostener la exclusividad de la causal o la prohibición de otras. De la regulación de una hipótesis permisiva no se puede desprender una prohibición para otros casos. Ni siquiera en el ámbito del Derecho Público. Menos aun cuando la libertad es un valor asegurado a todas las personas, los cargos públicos no son cargas públicas y son deberes de todos los órganos de Estado velar por el orden institucional de la república (Art. 6 CPR) además de dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (Art. 8 CPR).

Por lo tanto, no  habiendo norma que lo prohíba, y sí disposiciones expresas que contemplen libertades y deberes que cumplir, resulta difícil sostener desde el punto de vista constitucional la existencia de una prohibición para renunciar a cargos parlamentarios.

En atención a lo anterior, pareciera ser que la voluntad de hacerlo es lo único necesario para que un parlamentario, efectivamente involucrado en un caso que comprometa la fe pública, renuncie a su cargo.