Cuatro Aporías del Control de Convencionalidad. Columna publicada en El Mercurio Legal.

ImprimirColumna publicada el 29 de abril en El Mercurio Legal.

La figura del “Control Interno de Convencionalidad” cada día gana más adeptos. Sin embargo, tanto las sentencias que lo han ido desarrollando como los autores nacionales que adhieren a este instituto no han sido capaces de resolver varios problemas. A continuación nos referiremos a cuatro dificultades no remediadas (y de dificultosa solución) en el ámbito de este control Sui Generis.

Primero, si bien en un sistema de Derecho positivo no resulta lógico predicar esencialismos, las fronteras del sistema admiten o repudian conductas, elementos o institutos. Y en un modelo que deposita en la soberanía popular la potestad normativa, la amplitud de ciertas normas –—habitualmente abiertas o con talante de principios— no puede ser jamás empleada para eludir el fundamento de su obligatoriedad: la propia soberanía popular. Menos aún so pretexto de eslabones de una pretendida justicia identificada endémicamente por magistrados y no por los ciudadanos ni por los órganos de Estado con legitimación democrática directa. Esta es la primera aporía del control de convencionalidad, su recurso a los valores del constitucionalismo, justamente para evadirlo.

Problemática que se amplifica en sistemas que no tienen resuelta —normativamente, ni a nivel de cultura jurídica— la capital cuestión referida a la jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, pues constituye un evidente sinsentido que aplicadores de normas eventualmente infraconstitucionales erijan una norma de reconocimiento elaborada a partir de preceptos subordinados al Derecho interno. Cuestión que ha intentado ser eludida por los más acérrimos militantes del control de convencionalidad —que inclusive resultan más entusiastas que sus artífices— acudiendo al retóricamente resonante recurso de la justicia material por sobre la formal.

Segundo, el anclaje normativo a partir del cual se pretende justificar tanto la competencia para instaurarlo como las razones para requerir el control de convencionalidad, es sobreinterpretado de forma preocupante.

A los principios de pacta suntservanda, bona fide y a la regla de la inexcusabilidad en base a normas internas, se les confiere un sentido atributivo de competencias y generativo de fuentes formales del Derecho que dudosamente ostentan. Ni del deber de cumplir con los compromisos adquiridos o del imperativo de la buena fe se puede extraer —al menos no sin desconocer los confines del Derecho positivo— la potestad para expedir por vía pretoriana criterios de validez o eficacia de otras normas.

Por su parte, la regla que dispone la imposibilidad de invocar disposiciones de Derecho interno para incumplir las obligaciones emanadas de la Convención Americana, prescribe lo que evidentemente expresa: la exclusión de excepciones de Derecho nacional para violar compromisos internacionales, mas de ninguna manera se aproxima a construir un estándar de validez o aplicabilidad de las normas estatales. Menos aún se acerca a una norma de competencia que admita la alteración de las estructuras normativas nacionales. Idéntica situación acontece con el mentado deber de adecuación de la normativa interna al derecho convencional, imperativo que no sobrepasa en caso alguno las competencias de los órganos estatales y que tiene como sujetos normativos a las fuentes de producción de cada Estado parte, y de ninguna forma fundamenta un ímpetu institutivo de sistemas normativos multinivel, ni el imperativo para los órganos de Estado locales para desatender las normas que en base al principio de juridicidad fundan sus competencias. Mucho menos en aquellos llamados a todos los órganos de Estado a efectuar el particular control de marras.

Tercero, un factor que no se puede preterir es el carácter subsidiario y no supranacional del sistema interamericano de derechos humanos. Elemento de contraste con la institucionalidad europea, supranacional no subsidiaria, que elocuentemente ha elaborado la doctrina del margen de apreciación interno en lugar del exacerbado alcance al que aspira la Corte Interamericana.

Y cuarto —sin que esto agote nuestro escepticismo respecto del objeto de análisis—, merece cierto recelo la hipertrofia que la doctrina ha propiciado respecto del parámetro de contraste del control de convencionalidad. En efecto, algunos abiertos militantes han sugerido que el fundamento de validez de las normas internas —en empleo de este instituto— no puede circunscribirse a los instrumentos de competencia material de la Corte, sino que debe expandirse a otros instrumentos de derechos humanos, en un notorio fanatismo metanormativosupraestatal. Cuestión legítima desde la perspectiva de las ideas, pero conflictiva si se la observa a partir de la lógica que cimentó los derechos humanos. La fórmula “We the people” no resulta baladí. Es el pueblo, en democracia y en un Estado de Derecho, quien separa aguas entre lo justo y lo que no, sin subyugarse a jerarquías culturales ni académicas, sino que definiendo el norte de su propia brújula.

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