Cuatro Aporías del Control de Convencionalidad. Columna publicada en El Mercurio Legal.

ImprimirColumna publicada el 29 de abril en El Mercurio Legal.

La figura del “Control Interno de Convencionalidad” cada día gana más adeptos. Sin embargo, tanto las sentencias que lo han ido desarrollando como los autores nacionales que adhieren a este instituto no han sido capaces de resolver varios problemas. A continuación nos referiremos a cuatro dificultades no remediadas (y de dificultosa solución) en el ámbito de este control Sui Generis.

Primero, si bien en un sistema de Derecho positivo no resulta lógico predicar esencialismos, las fronteras del sistema admiten o repudian conductas, elementos o institutos. Y en un modelo que deposita en la soberanía popular la potestad normativa, la amplitud de ciertas normas –—habitualmente abiertas o con talante de principios— no puede ser jamás empleada para eludir el fundamento de su obligatoriedad: la propia soberanía popular. Menos aún so pretexto de eslabones de una pretendida justicia identificada endémicamente por magistrados y no por los ciudadanos ni por los órganos de Estado con legitimación democrática directa. Esta es la primera aporía del control de convencionalidad, su recurso a los valores del constitucionalismo, justamente para evadirlo.

Problemática que se amplifica en sistemas que no tienen resuelta —normativamente, ni a nivel de cultura jurídica— la capital cuestión referida a la jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, pues constituye un evidente sinsentido que aplicadores de normas eventualmente infraconstitucionales erijan una norma de reconocimiento elaborada a partir de preceptos subordinados al Derecho interno. Cuestión que ha intentado ser eludida por los más acérrimos militantes del control de convencionalidad —que inclusive resultan más entusiastas que sus artífices— acudiendo al retóricamente resonante recurso de la justicia material por sobre la formal.

Segundo, el anclaje normativo a partir del cual se pretende justificar tanto la competencia para instaurarlo como las razones para requerir el control de convencionalidad, es sobreinterpretado de forma preocupante.

A los principios de pacta suntservanda, bona fide y a la regla de la inexcusabilidad en base a normas internas, se les confiere un sentido atributivo de competencias y generativo de fuentes formales del Derecho que dudosamente ostentan. Ni del deber de cumplir con los compromisos adquiridos o del imperativo de la buena fe se puede extraer —al menos no sin desconocer los confines del Derecho positivo— la potestad para expedir por vía pretoriana criterios de validez o eficacia de otras normas.

Por su parte, la regla que dispone la imposibilidad de invocar disposiciones de Derecho interno para incumplir las obligaciones emanadas de la Convención Americana, prescribe lo que evidentemente expresa: la exclusión de excepciones de Derecho nacional para violar compromisos internacionales, mas de ninguna manera se aproxima a construir un estándar de validez o aplicabilidad de las normas estatales. Menos aún se acerca a una norma de competencia que admita la alteración de las estructuras normativas nacionales. Idéntica situación acontece con el mentado deber de adecuación de la normativa interna al derecho convencional, imperativo que no sobrepasa en caso alguno las competencias de los órganos estatales y que tiene como sujetos normativos a las fuentes de producción de cada Estado parte, y de ninguna forma fundamenta un ímpetu institutivo de sistemas normativos multinivel, ni el imperativo para los órganos de Estado locales para desatender las normas que en base al principio de juridicidad fundan sus competencias. Mucho menos en aquellos llamados a todos los órganos de Estado a efectuar el particular control de marras.

Tercero, un factor que no se puede preterir es el carácter subsidiario y no supranacional del sistema interamericano de derechos humanos. Elemento de contraste con la institucionalidad europea, supranacional no subsidiaria, que elocuentemente ha elaborado la doctrina del margen de apreciación interno en lugar del exacerbado alcance al que aspira la Corte Interamericana.

Y cuarto —sin que esto agote nuestro escepticismo respecto del objeto de análisis—, merece cierto recelo la hipertrofia que la doctrina ha propiciado respecto del parámetro de contraste del control de convencionalidad. En efecto, algunos abiertos militantes han sugerido que el fundamento de validez de las normas internas —en empleo de este instituto— no puede circunscribirse a los instrumentos de competencia material de la Corte, sino que debe expandirse a otros instrumentos de derechos humanos, en un notorio fanatismo metanormativosupraestatal. Cuestión legítima desde la perspectiva de las ideas, pero conflictiva si se la observa a partir de la lógica que cimentó los derechos humanos. La fórmula “We the people” no resulta baladí. Es el pueblo, en democracia y en un Estado de Derecho, quien separa aguas entre lo justo y lo que no, sin subyugarse a jerarquías culturales ni académicas, sino que definiendo el norte de su propia brújula.

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Comentario a “Teoría Constitucional: ensayos escogidos”, por Martín Acevedo Miño, publicado en El Mercurio Legal.

Portada teoria constitucional mg3Teoría Constitucional, ensayos escogidos. J. Ignacio Núñez Leiva (Coordinador).

Ediciones Universidad Finis Terrae, 2014. 195 págs.

 

Martín Acevedo Miño 

Profesor de Derecho Constitucional, Director Departamento de Derecho, Facultad Teresa de Ávila, Pontificia Universidad Católica Argentina.

Los desarrollos constitucionales no pueden permanecer al margen de las teorías que los inspiran. Los procesos constituyentes, nacionales o locales, deben estar conducidos por la soberanía popular, pero en la medida de lo razonable, no han de soslayar las consecuencias prácticas que la teoría constitucional suele ilustrar.

Por tal motivo, en el debate constitucional actual chileno, que he podido conocer de cerca debido a los vínculos académicos y profesionales que me ligan con este país, la obra que hoy comento es un importante insumo para la discusión.

Teoría Constitucional, ensayos escogidos – obra colectiva coordinada por el profesor J. Ignacio Núñez Leiva. Aporta – aporta, más allá de trincheras políticas o intereses coyunturales, reflexiones en torno a diversas opciones admisibles en los momentos constituyentes, congregando – de paso – la pluma de constitucionalistas y teóricos del Derecho de nivel internacional: Luis Prieto Sanchís, Pablo Riberi, Ignacio Colombo Murúa, Monia Hennig, Miriam Henríquez y el propio Núñez Leiva.

Seis son los trabajos que conforman el libro. El primero de ellos es obra del célebre Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla La Mancha, Luis Prieto Sanchís y se denomina: “Sobre las relaciones entre el Derecho y la Moral, una crítica al constitucionalismo ético”. Ensayo que revisita el problema de los vínculos entre Derecho y Moral, pero ahora en el contexto del Estado Constitucional de Derecho y efectúa un agudo análisis respecto del  Constitucionalismo Ético, que aspira a revitalizar el argumento de la existencia de un deber moral de obediencia al Derecho.

Pablo Riberi – Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Córdoba – en su artículo denominado “Prolepsis y experiencia de la multitud como vigas maestras de la Constitución”, desarrolla en perspectiva epistemológica las que a su juicio son las mejores razones para justificar la democracia: la eficacia, eficiencia y proximidad a la justicia de derivan de las deliberaciones ciudadanas.

Ignacio Colombo Murúa, profesor de la Universidad Nacional de Salta en su texto “Algunas reflexiones sobre Constitucionalismo y Populismo”, analiza la compatibilidad entre el pensamiento populista y la defensa de la supremacía constitucional.

Monia Hennig Leal, profesora de la Universidad de Santa Cruz del Sur, Brasil, aporta con un artículo denominado “Neoconstitucionalismo, judicialización y actuación del supremo tribunal brasileño en control jurisdiccional de políticas públicas con fundamento en el principio de la dignidad humana” donde analiza críticamente la forma que el Supremo Tribunal Federal brasileño – en el contexto del neoconstitucionalismo – emplea el concepto de “dignidad humana”.

Miriam Henríquez Viñas, Directora del Área de Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, en el texto: “El modelo de control político de constitucionalidad de las leyes imperante en Francia y Chile durante los siglos XVIII y XIX”, revisa la herencia del constitucionalismo francés post revolucionario en el modelo chileno de control de constitucionalidad de las leyes bajo la Constitución de 1833.

Finalmente José Ignacio Núñez Leiva, con un trabajo denominado “Constitución: entre regla de juego y estrategia de juego”, reflexiona en torno al contraste de los modelos constitucionales incubados en las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII. En él propone que los prototipos constitucionales francés y estadounidense difieren por la presencia/ausencia de dos factores: el contenido axiológico y la garantía constitucional.

En síntesis, estimamos que se trata de una obra destinada a convertirse en punto de referencia para las reflexiones teóricas en torno a la versión más perfecta del Contrato Social: las Constituciones. Y no solamente en Chile.