Por un constitucionalismo (y una Constitución) realista

na10fo02Columna publicada en El Mercurio Legal, el 25 de marzo de 2015.

El año 2015 parece ser un momento clave para el debate constituyente. Los anuncios de parte del Gobierno fundan esta afirmación.

Eludiendo el debate Nueva Constitución / Reformas Constitucionales, reputados especialistas se atrincheran hoy en una polémica binaria: Minimalismo vs. Maximalismo constitucional. Los primeros (desconociendo el rol co-constituyente que han jugado las cortes en tales modelos) proponen una constitución mínima, competencial —“sala de máquinas”, según el léxico snob— no axiológica ni militante, que (paradójicamente) limite el activismo judicial. Los segundos (encandilados por las demandas ciudadanas) aspiran a una carta omnicomprensiva, no sólo por la estructura de sus normas, sino por el alcance de su regulación. Debate que me parece artificial y bizantino, porque circula en torno a un dilema superado y sin vuelta atrás.

No es posible —en un debate serio— dar la espalda al modelo de Constitución que promueve el Constitucionalismo del siglo XXI: militante, principialista, axiológico y jurisdiccionalmente garantizado. Más aún si tenemos en cuenta que en el corto plazo este modelo lejos de ser sustituido será probablemente ambicionado por los grupos cuyos intereses se vean actualmente postergados. Dicho de otra manera, este prototipo que en la actualidad se vale de armas conservadoras para obtener objetivos progresistas, resulta atractivo tanto para progresistas radicales que aspiran a instalar su agenda política, como para los conservadores derrotados por el progresismo jurídico que redescubren en el derecho constitucional una herramienta refractaria al cambio.

Por eso ya llevaba la razón de su lado Luis Prieto cuando hace casi 15 años ya sostenía: “no es preciso comulgar con ningún realismo extremo para reconocer que los jueces no son una boca muda que pronuncia las palabras de la Constitución o de la ley, es decir, para reconocer que ejercen un cierto grado de discrecionalidad valorativa o subjetiva, muy especialmente en la aplicación de normas como puedan ser los principios explícitos o los derechos que la Constitución reconoce. Pero, al mismo tiempo, parece también que la garantía de la Constitución y de los derechos fundamentales representa una exigencia insoslayable derivada del principio de supremacía y del concepto de Constitución” (Constitución y Parlamento, en Parlamento y Constitución, Nº 5. p. 31.)

El desafío enunciado nos pone en la necesidad de promover en nuestro medio una seria reflexión —académica y política— que se oriente al menos en dos sentidos, especialmente en un sistema constitucional al que ya se le imputan vicios de legitimidad de origen.

No debemos, creo, remontarnos nostálgicamente a modelos institucionales como aquellos propuestos por Kelsen y su prototipo de Constitución neutra, minimalista, competencial y reglamentaria, afiliado al paleopositivismo. Tampoco debemos encandilarnos con la crítica fácil en contra de la labor judicial que la considera una actividad realmente más constituyente que aplicadora de la Constitución porque si resulta que los jueces no aplican sino que elaboran la Constitución, es lícito pensar que algo similar harán con las leyes.

Propongo abordar, en primer lugar, estimular a la Ciencia Jurídica nacional para que sea capaz de internalizar las complejidades y virtudes de las teorías de la interpretación surgidas en el Constitucionalismo reciente, con miras a que los modelos de razonamiento jurídico operen no solamente como meros contenidos bizantinos insertos en programas académicos, sino como un elemento más de accountability y de control de los márgenes de discrecionalidad judicial.

Y, en segundo lugar, sugiero preguntarnos sobre la conveniencia de la mantención de un modelo de justicia constitucional concentrado como el nuestro, actualmente similar al originariamente propuesto por Kelsen sólo en el hecho de estar radicado en un Tribunal Constitucional. En los sistemas encabezados por constituciones axiológicamente generosas, dotadas de amplios catálogos de derechos fundamentales la mayor parte de los asuntos constitucionales, es decir, de los problemas jurídicos en que se hace presente la Constitución, discurren fuera del Tribunal Constitucional. Y no puede ser de otra forma. Lo decisivo es que una Constitución con un denso contenido material que impregna todo el orden jurídico y que además se pretende garantizada, sólo puede ser hecha valer a través de los procedimientos ordinarios para la defensa de los derechos e intereses; y los jueces necesariamente han de tomarla en consideración en todos los procesos, junto a la ley, pero con preferencia a la ley. Es más, lo primero que han de hacer es comprobar si la solución legal se adecúa a la constitucional. Y aquello se logra en plenitud  —y con menores tensiones hacia la soberanía legislativa— en sistemas de jurisdicción constitucional difusa.

En fin, propongo nada más que un Constitucionalismo realista, no nostálgico ni idealista.

Advertisements

One thought on “Por un constitucionalismo (y una Constitución) realista

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s