Por un constitucionalismo (y una Constitución) realista

na10fo02Columna publicada en El Mercurio Legal, el 25 de marzo de 2015.

El año 2015 parece ser un momento clave para el debate constituyente. Los anuncios de parte del Gobierno fundan esta afirmación.

Eludiendo el debate Nueva Constitución / Reformas Constitucionales, reputados especialistas se atrincheran hoy en una polémica binaria: Minimalismo vs. Maximalismo constitucional. Los primeros (desconociendo el rol co-constituyente que han jugado las cortes en tales modelos) proponen una constitución mínima, competencial —“sala de máquinas”, según el léxico snob— no axiológica ni militante, que (paradójicamente) limite el activismo judicial. Los segundos (encandilados por las demandas ciudadanas) aspiran a una carta omnicomprensiva, no sólo por la estructura de sus normas, sino por el alcance de su regulación. Debate que me parece artificial y bizantino, porque circula en torno a un dilema superado y sin vuelta atrás.

No es posible —en un debate serio— dar la espalda al modelo de Constitución que promueve el Constitucionalismo del siglo XXI: militante, principialista, axiológico y jurisdiccionalmente garantizado. Más aún si tenemos en cuenta que en el corto plazo este modelo lejos de ser sustituido será probablemente ambicionado por los grupos cuyos intereses se vean actualmente postergados. Dicho de otra manera, este prototipo que en la actualidad se vale de armas conservadoras para obtener objetivos progresistas, resulta atractivo tanto para progresistas radicales que aspiran a instalar su agenda política, como para los conservadores derrotados por el progresismo jurídico que redescubren en el derecho constitucional una herramienta refractaria al cambio.

Por eso ya llevaba la razón de su lado Luis Prieto cuando hace casi 15 años ya sostenía: “no es preciso comulgar con ningún realismo extremo para reconocer que los jueces no son una boca muda que pronuncia las palabras de la Constitución o de la ley, es decir, para reconocer que ejercen un cierto grado de discrecionalidad valorativa o subjetiva, muy especialmente en la aplicación de normas como puedan ser los principios explícitos o los derechos que la Constitución reconoce. Pero, al mismo tiempo, parece también que la garantía de la Constitución y de los derechos fundamentales representa una exigencia insoslayable derivada del principio de supremacía y del concepto de Constitución” (Constitución y Parlamento, en Parlamento y Constitución, Nº 5. p. 31.)

El desafío enunciado nos pone en la necesidad de promover en nuestro medio una seria reflexión —académica y política— que se oriente al menos en dos sentidos, especialmente en un sistema constitucional al que ya se le imputan vicios de legitimidad de origen.

No debemos, creo, remontarnos nostálgicamente a modelos institucionales como aquellos propuestos por Kelsen y su prototipo de Constitución neutra, minimalista, competencial y reglamentaria, afiliado al paleopositivismo. Tampoco debemos encandilarnos con la crítica fácil en contra de la labor judicial que la considera una actividad realmente más constituyente que aplicadora de la Constitución porque si resulta que los jueces no aplican sino que elaboran la Constitución, es lícito pensar que algo similar harán con las leyes.

Propongo abordar, en primer lugar, estimular a la Ciencia Jurídica nacional para que sea capaz de internalizar las complejidades y virtudes de las teorías de la interpretación surgidas en el Constitucionalismo reciente, con miras a que los modelos de razonamiento jurídico operen no solamente como meros contenidos bizantinos insertos en programas académicos, sino como un elemento más de accountability y de control de los márgenes de discrecionalidad judicial.

Y, en segundo lugar, sugiero preguntarnos sobre la conveniencia de la mantención de un modelo de justicia constitucional concentrado como el nuestro, actualmente similar al originariamente propuesto por Kelsen sólo en el hecho de estar radicado en un Tribunal Constitucional. En los sistemas encabezados por constituciones axiológicamente generosas, dotadas de amplios catálogos de derechos fundamentales la mayor parte de los asuntos constitucionales, es decir, de los problemas jurídicos en que se hace presente la Constitución, discurren fuera del Tribunal Constitucional. Y no puede ser de otra forma. Lo decisivo es que una Constitución con un denso contenido material que impregna todo el orden jurídico y que además se pretende garantizada, sólo puede ser hecha valer a través de los procedimientos ordinarios para la defensa de los derechos e intereses; y los jueces necesariamente han de tomarla en consideración en todos los procesos, junto a la ley, pero con preferencia a la ley. Es más, lo primero que han de hacer es comprobar si la solución legal se adecúa a la constitucional. Y aquello se logra en plenitud  —y con menores tensiones hacia la soberanía legislativa— en sistemas de jurisdicción constitucional difusa.

En fin, propongo nada más que un Constitucionalismo realista, no nostálgico ni idealista.

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La restricción de derechos políticos a raíz de causas penales no tiene justificación.

Columna publicada en el Diario Constitucional el 16 de marzo de 2015.

carcelEn el Capítulo II de la Constitución, referido a ‘Nacionalidad y Ciudadanía’, se alude y confiere consecuencias jurídicas a procesos penales en dos casos. Como causal de suspensión del derecho de sufragio en el caso de la acusación por ciertos delitos y como hipótesis de la pérdida de la calidad de ciudadano.

A nuestro juicio, la existencia de tales disposiciones resulta injustificada por las siguientes razones.

En lo relativo a la suspensión del derecho de sufragio por el hecho de hallarse la persona acusada por delitos, es notoria la tensión con lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente de lo dispuesto en su artículo N° 8, inciso segundo, que consigna el Derecho a la Presunción de Inocencia en los siguientes términos:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

El tenor de este precepto es claro. Exige –tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana- que una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras no exista prueba plena de su responsabilidad.[1] Y es evidente que la suspensión del derecho de sufragio –el derecho de participación política más importante y puntal más férreo del régimen democrático– constituye una privación desproporcionada de un bien que en esencia obedece a un castigo sin que medie sentencia condenatoria respecto del afectado.

Respecto de la privación de la calidad de ciudadano –dispuesta por los numerales 2 y 3 del artículo 17 de la Constitución—, el problema más significativo se produce desde la perspectiva de la política criminal y de la justificación de tal sanción –cuya intensidad y magnitud la tornan desproporcionada– en atención a los propósitos de las penas accesorias (y en general de cualquier pena). Y también pone en tensión al ordenamiento jurídico chileno con el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos admite restricciones o regulaciones justificadas en el  ejercicio de los derechos asegurados por ella, esto es, condiciones o gravámenes que no impidan absolutamente el disfrute de las facultades asociadas a cada derecho. Así se desprende del texto de este cuerpo normativo, en especial de su artículo 30, cuando estatuye que sólo resultan admisibles las restricciones (no privaciones) al ejercicio de derechos autorizadas por “esta Convención”. Empero, la pérdida de la calidad de ciudadano importa una supresión absoluta de la posibilidad de ejercer las facultades incluidas en ella, un despojo de raíz de un atributo que es considerado por la Convención como un Derecho Humano, de conformidad a lo dispuesto por su artículo 23 en cuanto expresa que :

“Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.

Y, respecto de estos derechos, el mencionado instrumento internacional solamente admite (en el inciso segundo del artículo ya citado) su reglamentación, más no su privación. Ni siquiera temporal. Y bajo ningún respecto se puede establecer una sinonimia entre los conceptos de regulación, restricción y privación. Menos aún bajo el amparo de los principios pro homine o favor libertatis, criterios basales de la interpretación del sistema internacional de derechos humanos.

Finalmente, cabe hacer presente que en contextos en que se encuentran presentes a nivel constitucional normas sustantivas similares a las ya citadas orientadas a proteger los derechos políticos, órganos de control de constitucionalidad de las leyes (o equivalentes) se han pronunciado declarando la contravención que a las disposiciones constitucionales implica la existencia de leyes que privan de los derechos políticos a sujetos condenados. Tal es el caso,  entre otros, de Israel, de Sudáfrica[2] y de Canadá[3]. Y, en el ámbito supranacional, de la Corte Europea de Derechos Humanos.

El caso de Israel es emblemático. La cuestión se discutió en 1996 a propósito del caso de Yigal Amir, condenado por el homicidio de Isaac Rabin, ex Primer Ministro de dicho país. Dentro de los argumentos de la sentencia se plantea que la supresión de los derechos asociados a la ciudadanía del condenado no lo afectan a él, sino que a la democracia del país. Pero la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirst vs. Reino Unido (2005) es aún más contundente. Dicha magistratura sostuvo que la suspensión del derecho al sufragio “va en contra de la rehabilitación del delincuente como un miembro de la comunidad que cumple con la ley y socava la autoridad de la ley derivada de una legislatura votada por la comunidad para acceder al poder”. En este caso, la Corte europea no pudo encontrar un “vínculo racional” entre la suspensión del derecho al sufragio y la ideas de prevención general o sanción ejemplar. Conclusión que compartimos plenamente (Santiago, 16 marzo 2015)


[1] Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo 153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párrafo 183.

[2] Casos August (1994) y Nicro (2004)

[3] Caso Sauvé (2002)