LEY ZAMUDIO: OTRA DECISIÓN CORRECTA, PERO CON MALOS ARGUMENTOS.

downloadColumna publicada en El Mercurio Legal, el 24 de noviembre de 2014.

Hace casi un mes, la Corte de Apelaciones de Concepción ratificó una sentencia pronunciada por un tribunal de letras de la misma ciudad, que acogía una acción interpuesta en virtud de la ley 20.609, que establece medidas en contra de la discriminación. (Rol Nº 1.009-2014, acumulada rol Nº 1238-2014.)

Los hechos que originaron la controversia consistieron en la negativa a aceptar como alumna de un establecimiento educacional perteneciente a una congregación religiosa católica, a una niña  cuya madre se encontraba – en ese momento – en situación de convivencia con una pareja distinta al padre de su hija. Hecho aceptado y reconocido como principal motivación de la decisión por parte del colegio.

Como es sabido, la ya citada ley establece como requisitos para la procedencia de la acción que contempla la ocurrencia de un acto de distinción, exclusión o restricción, que carezca de fundamentación razonable, en especial los motivados en alguna de las causales denominadas (por la doctrina) como sospechosas, que afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental y que no se encuentre justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental o en una causa  Constitucionalmente lícita.

Luego, la cuestión de Derecho a la que debió enfrentarse la judicatura, se resumía en las siguientes dos preguntas. La segunda subordinada a la primera: ¿El acto denunciado afecta algún derecho fundamental de la demandante? y ¿A efectos de la evaluación de admisión en un colegio, aunque sea confesional, la consideración de la situación afectiva de una madre constituye una causal jurídicamente justificada de discriminación respecto de una hija?

El primero de los asuntos fue abordado de forma parcialmente correcta por el tribunal de alzada de Concepción. En efecto, el considerando quinto de la sentencia en comento señala que: Por un lado, asiste a la alumna el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, en su faceta individual de elección del establecimiento educacional que se conforme con el desarrollo esperado de su personalidad humana.

Y decimos que la identificación del conflicto de derechos es sólo parcialmente adecuada puesto que de los dos derechos mencionados, el único que – de conformidad a la Constitución vigente – es de titularidad de la afectada por los hechos denunciados es el derecho la educación, ya que el artículo 19 N°11 de la Carta Política es nítido al atribuir la titularidad del derecho a la libertad de enseñanza a los padres y a quienes desarrollen acciones de enseñanza, no a los educandos. Por lo tanto, es imposible que una estudiante sea potencial afectada de un derecho del cual no es titular.

Afortunadamente la Corte, no comete el mismo error en la identificación del derecho alegado por el demandado para justificar su conducta: “De otro lado encontramos el derecho del establecimiento educacional que se traduce en la libertad de ejecutar su proyecto educativo, en este caso orientado a la familia basada en el matrimonio religioso de los padres, por entender que es ese el terreno ideal donde se cultivan las virtudes que pretende plasmar en sus educandos”, según se expresa en el mismo considerando.

En la segunda cuestión de Derecho inserta en el caso, la Corte no es, por desgracia, más precisa ni rigurosa. Ante la reflexión de si la libertad de enseñanza comprende la no aceptación de una alumna en base a las opciones afectivas de su madre, el tribunal de alzada anuncia un razonamiento complejo en base a la conocida técnica de la ponderación, mas no lo explica e inserta en su aplicación derechos previamente no identificados como parte del conflicto.

Es la parte final del considerando ya citado la que revela este pretendidamente complejo, pero en la práctica confuso, razonamiento: “Ante la colisión concreta planteada debemos realizar una ponderación de los derechos o principios fundamentales en conflicto, haciendo prevalecer el derecho a la educación de la niña por sobre la libertad de enseñanza, de religión y de culto de la persona jurídica propietaria del establecimiento educacional, ya que en el caso específico que se juzga, el nivel de afectación que implica la reincorporación de la alumna al colegio para el ejercicio de las libertades aludidas de la entidad denunciada no es relevante, incluso puede calificarse de marginal, en todo caso insuficiente para desplazar su derecho a la educación en el establecimiento elegido por su madre, como aquel lugar apto para el pleno desarrollo de su personalidad”.

El uso de insumos provenientes de una teoría de la interpretación jurídica de índole principialista reclama al sentenciador de un sólido y completo ejercicio argumentativo. Lo anterior supone la exposición de razones contundentes en dos ámbitos. Primero, una justificación del empleo de un método específico de solución de conflictos entre derechos fundamentales y no otro (como la subsunción, por ejemplo), más aun si la propia ley que se aplica nada dice al respecto. Y, en segundo lugar, la opción por un modelo de razonamiento hace esperable que su utilización implique la concurrencia de todos sus elementos o etapas. En el caso de la ponderación lo anterior supone la descripción precisa del conflicto, además la evaluación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida en cuya virtud se pretende restringir el ejercicio de otro derecho. De lo contrario, la decisión jurisdiccional corre el riesgo denunciado – con justa causa – por los numerosos detractores del pincipialismo: el ocultamiento de la discrecionalidad bajo el manto de técnicas pretendidamente científicas.

Y en la sentencia de marras, la solución al conflicto de derechos se produce en breves y erráticas líneas contenidas en el considerando ya citado: “Ante la colisión concreta planteada debemos realizar una ponderación de los derechos o principios fundamentales en conflicto, haciendo prevalecer el derecho a la educación de la niña por sobre la libertad de enseñanza, de religión y de culto de la persona jurídica propietaria del establecimiento educacional, ya que en el caso específico que se juzga, el nivel de afectación que implica la reincorporación de la alumna al colegio para el ejercicio de las libertades aludidas de la entidad denunciada no es relevante, incluso puede calificarse de marginal, en todo caso insuficiente para desplazar su derecho a la educación en el establecimiento elegido por su madre, como aquel lugar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. Los niveles de afectación del derecho a la educación, dada la negativa a reincorporarse como alumna de enseñanza básica en el establecimiento, superan la molestia sufrida en las libertades anotadas de la institución educacional, sobre todo si se tiene en cuenta que la madre de la menor y su actual pareja estaban dispuestos a contraer prontamente matrimonio”.

De la lectura del pasaje transcrito, surgen múltiples inquietudes. Entre ellas: ¿En este caso era necesario ponderar o bastaba con un ejercicio subsuntivo para identificar que la justificación de la denunciada se encontraba fuera de las facultades dispensadas por el derecho fundamental invocado? ¿Por qué la Corte se inclina por la ponderación para resolver conflictos de esta índole? Y, sin agotar las interrogantes en torno a esta sentencia, cabe preguntarse si, pese a que en varias sentencias en sede anti discriminación se ha llegado a decisiones aparentemente adecuadas, en el largo plazo los tribunales podrán elaborar una jurisprudencia consistente que aporte efectivamente en la protección del derecho a la no discriminación arbitraria.

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EL NORTE DE TODAS MIS BRÚJULAS

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Con la complicidad del poeta español Santiago Sastre, escribí esto para Guadalupe antes de que naciera.

 

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