Ponencia presentada en Jornadas Chilenas de Derecho Público 2014

NuevaConstitucion¿ES EL CONSTITUCIONALISMO UN ASUNTO PARA CONSTITUCIONALISTAS?

 

Muchas de las opiniones de abogados y académicos en torno a una nueva Constitución han sido impacientes. Mientras algunos proponen públicamente lo que a su juicio deben ser las instituciones (e incluso artículos) de la futura carta política, otros se baten entre la espada del dominio máximo legal y la pared de la libertad legislativa.

Por otra parte, no pocos constitucionalistas han olvidado algo tan obvio, que por ser tal pasa desapercibido: el estudio y la extracción de lecciones sobre el desarrollo de los procesos sociales es resorte de profesionales de otras ciencias.

Los juristas teorizamos en torno a las fuentes formales o de producción del Derecho, pero las competencias necesarias para entender y decodificar las fuentes materiales del fenómeno jurídico, se ubican en el terreno de otros cientistas sociales. Sociólogos, historiadores, antropólogos y politólogos son los naturalmente llamados a orientar la discusión sobre la ruta real hacia una nueva Constitución. Los abogados, sólo podemos contribuir en la traducción normativa de los insumos proporcionados por profesionales ligados estrechamente a los procesos ciudadanos, y en la ilustración de las concepciones institucionales a partir de las cuales la soberanía popular podría deliberar.

 Considerando lo anterior – y teniéndolo como punto de partida – quisiera plantear tres ámbitos de reflexión previas a un proceso constituyente en que los Constitucionalistas si podemos tomar partido. Estos asuntos los sintetizo en tres pares de variables: Constitucionalismo de Reglas versus constitucionalismo de Principios, La Constitución como Regla de Juego versus la Constitución como Plan de Juego y El Constitucionalismo Ético versus El Constitucionalismo Metodológico, y al desarrollarlos a continuación, explicitaré mis posiciones.

En torno al primero de los dilemasConstitucionalismo de Reglas versus Constitucionalismo de Principios – se observa que muchos juristas padecen de algo similar al Síndrome Estocolmo, que se resume la tríada: resistencia- seducción – apoyo.

Como es sabido, la principal diferencia entre reglas y principios se debería a una característica estructural, que para algunos los separa en normas de conformación diversa y para otros obedece una diferencia en su grado de indeterminación. Los principios  a diferencia de las reglas, se encontrarían subdeterminados en su supuesto de hecho o en su consecuencia jurídica.

Esto acarrea diversas consecuencias, entre ellas que no sea posible anticipar la multiplicidad de casos en los que se pueden aplicar y resulte dificultoso definir a priori su contenido. Por eso, se suele decir, que los principios merman la certeza jurídica, mellan la insularidad del Derecho, convocan a la moral en la resolución de conflictos jurídicos, disminuyen el ámbito de la política e incrementan las posibilidades de discrecionalidad judicial.

Pues bien, ubicados en la trinchera opuesta a la orientación política de la Carta Fundamental vigente, varios autores nacionales reclaman en contra del constitucionalismo principialista. Empero, dada la utilidad práctica que han tenido los principios para el desarrollo de diversas agendas políticas, no es posible anticipar con certeza que los anti principialistas de hoy continúen siéndolo en un futuro momento constituyente.

Por otra parte, en el plano político, los principios ostentan propiedades atractivas para dirimir disputas aparentemente irreconciliables acontecidas en instancias normativas: en lugar de zanjar las controversias mediante reglas, muchas veces se prefiere (para poder avanzar) la elusión del desacuerdo mediante la redacción de disposiciones abiertas o interpretables.

En tal contexto, un acápite constitucional de Derechos Fundamentales contenidos en preceptos con características de principios puede ser interpretado extensiva o restrictivamente – dependiendo del sentenciador- y en beneficio o perjuicio de los propios derechos.

Por ejemplo, si se persigue la edificación de una sociedad pluralista o en la que las variables económicas no predominen, los preceptos que cautelan bienes eventualmente contrapuestos al pluralismo no debieran ser sobre interpretables como un principio y ni lo que se ha dado en llamar “Constitución Económica” debe contemplar normas de principio que puedan invadir cualquier otra esfera del quehacer humano.

En síntesis, ya que la Constitución además de Jurídica es Política, la distribución de los factores reales de poder en el momento constituyente no sólo se juega en la decisión sobre su procedimiento de elaboración. Se resuelve – creo que con mayor intensidad – en la cuestión formal de la estructura de sus normas. Por eso, en la nueva Constitución la forma (de sus preceptos) será el fondo (de su contenido). Y una seria discusión sobre la configuración de su matriz en base a reglas o principios permitirá que en un futuro proceso constituyente el pueblo sea un verdadero soberano y no una víctima del Síndrome Estocolmo.

La segunda disyuntiva: la comprensión de la Constitución como Regla o Plan de Juego, gira en torno a la intencionalidad política depositada en las Constituciones. En tal sentido, la experiencia que se puede extraer de la independencia de E.E.U.U. y la Revolución Francesa nos ofrece ideas – o conceptos – diversos de Constitución, que si bien no son irreconciliables (el neoconstitucionalismo es prueba de su potencial fusión) revelan dos finalidades políticas susceptibles de ser asignadas a las Cartas Fundamentales.

Una alternativa consistió en instalar a la Constitución como “Regla de Juego”, esto es una norma lógicamente superior a toda otra emanada de los poderes constituidos y a la que debe subordinarse la actividad de estos, pero que confiere un importante margen de acción a los órganos de Estado a efecto de que adopten los cursos de acción que estimen pertinentes, siempre y cuando, no excedan sus competencias.

La otra, en diseñarla como “Estrategia de Juego”, es decir como elemento vertebrador de la organización política, fundante pero no jurídicamente superior y en la cual la su virtualidad no depende de una jerarquía normativa sino de la superioridad de los objetivos axiológicos predefinidos y a los cuales deben subordinarse y orientarse los poderes estatales. El primer modelo corresponde al concepto originario de la Constitución de los Estado Unidos de Norteamérica, mientras que el segundo se plasmó en las constituciones francesas pre-napoleónicas.

La frontera entre una y otra opción viene dada por la presencia/ausencia de dos factores: el contenido axiológico y la garantía constitucional. Ambos obedecieron a sistemas escritos,  autoproclamados como supremos y rígidos. Pero serán los binomios neutralidad axiológica/garantía versus militancia axiológica/ausencia de garantía, los que marcarán las diferencias ya anotadas. Y la combinación de estos factores, o el peso atribuido a cada uno de ellos, es un asunto de previo y especial pronunciamiento a cualquier debate de contenidos para una nueva Constitución.

Por último, el tercero de los puntos propuestos: el péndulo entre el Constitucionalismo Ético y el Constitucionalismo Metodológico, nos remonta al famoso mito de Ícaro. Recordemos: Ícaro es hijo de Dédalo – el arquitecto – quien para escapar de su destierro en la isla de Creta, confeccionó alas de plumas unidas por hilo y cera para él y su hijo.  Antes de emprender el vuelo de regreso a casa, Dédalo advirtió a Ícaro que debía volar a una altura lejana del sol y del mar. Del primero porque su calor podía derretir la cera de sus alas y del segundo porque se encontraba controlado por Milos, el artífice de su captura. Ícaro, según cuenta la leyenda, desatendió los consejos de su padre y encantado por la luz del sol voló demasiado alto, al punto que el calor derritió sus alas y terminó cayendo al mar. Su ego, lo acercó a un peligro que terminó por convertirlo en presa del otro riesgo que debía evitar.

Hoy en día algunos, temerosos del mar, procuran defender ciertos elementos consignados en la Constitución de las que llaman mayorías contingentes (como si existieran mayorías perennes). Valores supremos, principios, opciones institucionales, son tratados como tesoros intangibles. Una especie de verdad perfecta contenida en la Constitución que vendría – entre otras cosas – a orientar el desarrollo de la sociedad y corregir los habituales errores de los poderes constituidos.

Empero al afanarse en volar alto para huir de las olas, no se dan cuenta de que el calor del sol los conduce al mismo destino que a Ícaro: el fracaso en la protección de lo que aspiran a proteger. Y es que una de las más peligrosas degradaciones del iusnaturalismo consiste en el que se ha dado en llamar Constitucionalismo Ético y que no es otra cosa que un positivismo ideológico reforzado.

Dentro de las variantes del positivismo – en la clásica tripartición sugerida por Bobbio – la orientación ideológica proponía la existencia de una obligación moral de obedecer el Derecho. En tal paradigma, la moral social que se condensa en el Derecho positivo anulaba cualquier clase de razonamiento crítico respecto del Derecho vigente estableciendo una sinonimia espuria y artificial entre Derecho y Justicia. Prueba de la peligrosidad de esta aproximación al fenómeno jurídico se revela en el uso que de este hiciera el régimen Nazi durante la segunda guerra mundial.

En tal contexto, la incondicionada defensa de la Carta Política vigente que apela a la perfección de su matriz, las bondades de los efectos que ha producido y la peligrosidad de apartarse de la senda de virtud que ella traza, hunde en el mar – cual Ícaro – a los que por alejarse del mar vuelan cerca del sol. Lo anterior pues en lugar de defender la posibilidad de reflexionar moralmente en torno al Derecho vigente y de perseguir un sistema más justo, destierran cualquier atisbo de crítica respecto de las normas constitucionales e infraconstitucionales, exiliando – de paso – lo mismo que el positivismo ideológico pretendía suprimir del horizonte jurídico: el protagonismo de la razón.

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