Fallo sobre “tomas en el Instituto Nacional”: ¡Por favor, los derechos en serio!

los derechosColumna publicada en El Diario Constitucional.

Si a partir del título de esta columna el lector espera una proclamación política (a favor o en contra de la sentencia) lamento decepcionarlo. Las líneas que siguen tratan de encaminarse por la senda de las reflexiones jurídicas, particularmente en el plano de la Teoría de los Derechos Fundamentales y en el ámbito de la justificación de las decisiones jurisdiccionales.

Tampoco me dedicaré a criticar, dentro del plano mencionado, todos los aspectos cuestionables del fallo. Solamente me concentraré en un par de ellos.

Como es conocido por todo letrado, la fórmula empleada por el artículo 20 de la Constitución para disciplinar el Recurso de Protección combina dos elementos fácticos: la existencia de una conducta (acción u omisión) lesiva de derechos constitucionales y la susceptibilidad de aquella de ser considerada arbitraria o ilegal. El primero de los factores, requiere un razonamiento orientado a la verificación de la ocurrencia de los hechos potencialmente lesivos de derechos, además de la explicitación de la relación causa – efecto entre los hechos y la lesión de los derechos, mientras que el segundo ordena distinguir si dicha afectación resulta contraria a Derecho o la razón (ilegalidad o arbitrariedad).

Así –y esto es casi evidente– no resulta suficiente determinar que un acto u omisión afecta derechos constitucionales protegidos en grado de privación perturbación o amenaza, pues ese acto ha de ser también ilegal o arbitrario. Luego, no deben conducir a acoger una acción de esta clase los actos que afectan un derecho, pero que son jurídicamente admisibles,  ni los actos a antijurídicos que no atentan contra un derecho constitucionalmente protegido.

Por tanto, una sentencia que acoja un recurso de protección debe ser cuidadosa en la explicación de la forma en que los hechos denunciados afectan un derecho protegido por esta acción cautelar y –con el mismo empeño– no debe dejar espacio a dudas acerca de la ilegalidad o arbitrariedad del hecho. Ergo, una resolución que falle favorablemente al actor en un litigio de esta índole omitiendo la debida justificación,  en cualquiera de los dos aspectos mencionados, es una decisión que no satisface los requerimientos constitucionales.

Pues bien, la sentencia recientemente pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso conocido como “Tomas del Instituto Nacional”  incurre de manera ostensible en un déficit argumentativo.  En efecto, de la sola lectura de la resolución se desprende el empeño de los juzgadores por demostrar que los actos recurridos –que por lo demás no constituyen hechos controvertidos– son ilegales y/o arbitrarios. Afán que no reviste mayores complejidades en el caso pues ante hechos pacíficos la verificación de su juridicidad demanda una mera subsunción.

Empero, el fallo de marras, poco o nada dice (más bien lo da por supuesto: sin acudir a pruebas y aludiendo a sentencias pretéritas) de la manera en que esos actos afectan los derechos cuya protección es solicitada por los recurrentes. Es decir, atiende en exceso una de las aristas del razonamiento en sede de protección, pero al costo de prácticamente olvidar la otra, que resulta tanto o más importante. Pues la lógica nos indica con rotundidad que para acoger una acción cautelar de derechos fundamentales la acreditación indubitable de la afectación de aquéllos es un mínimo indispensable.

Pero eso no es, lamentablemente, todo. Dentro de los derechos supuestamente amagados por el acto recurrido –y cuya agresión no se prueba, sino que se extrapola a partir de la referencia a sentencias de las cuales no se explica su contexto– se encuentra la Libertad de Enseñanza. Este derecho, salvo una argumentación sólida, que la Corte no efectúa en este caso, difícilmente puede entenderse mancillado por los hechos denunciados en autos puesto que no se divisa razón para concluir que alguna de las facultades dispensadas por este derecho (autonomía para impartir enseñanza, abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales o escoger el establecimiento educacional de los hijos) pueda ser objeto a afectación a apoderados y/o estudiantes de un colegio que se encuentra en “toma”. ¿Se le ocurre a usted cómo un estudiante – en su calidad de tal – puede ser titular del derecho a la libertad de enseñanza?

En atención a lo anterior es que, no sin cierta desolación, parafraseamos a Dworkin a efectos de recordar que los derechos (fundamentales) deben ser tomados en serio…

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