Entrevista en El Dínamo por Ley Anti Terrorista

Reportaje publicado en El Dínamo el 9 de julio de 2014. 

dinamoLa Ley Antiterrorista, creada en Chile en 1984 durante la dictadura militar, se ha convertido en un dolor de cabeza para el Estado chileno al presentar credenciales democráticas ante los organismos internacionales. De hecho,  Naciones Unidas ha pedido en variadas ocasiones adecuar la normativa a los estándares internacionales, lo que si bien se ha hecho en el país, sigue considerándose insuficiente. ¿El motivo? La ley vulneraría el debido proceso, entre otras razones al poseer una definición demasiado vaga de lo que serían las conductas terroristas. Esto además pondría en peligro la integridad física del imputado, de acuerdo a las últimas observaciones de 2013.

Ante ello, la Presidenta Bachelet -quien señaló que no la aplicará durante su mandato- y el ministro Rodrigo Peñailillo hicieron un giro a fines de mayo pasado en su estrategia inicial de revisar la legislación con el equipo jurídico del ministerio del Interior y optaron por la conformación de una comisión de ocho abogados externos a La Moneda para que articularan una propuesta y la presentaran en un plazo de 90 días. Los convocados fueron Juan Pablo Hermosilla, Javier Couso, María Inés Horvitz, Juan Pablo Mañalich, José Ignacio Nuñez, Enrique Aldunate, Juan Pablo Cox y Héctor Hernández, respetados profesionales y académicos de universidades chilenas. Y como los plazos avanzan pronto, este jueves la instancia realizará la quinta reunión del grupo.

Durante este período han citado a miembros de diversos estamentos ligados al tema, como organizaciones de Derechos Humanos, agrupaciones mapucheCarabineros, fiscales e incluso la ANI, configurándose ya las posiciones respecto a los cambios que requiere la Ley. Y si en algo concuerdan sus miembros es en la necesidad de que ésta se modifique radicalmente o que derechamente se extirpe del actual ordenamiento jurídico. 

Consultados, varios de los expertos accedieron a dar su opinión a título personal sobre la discusión que está sobre la mesa al momento de evaluar la legislación Antiterrorista y su aplicación en los últimos años fundamentalmente a grupos anarquistas de Santiago (paradigmático resulta el llamado Caso Bombas) y a los activistas mapuche en La Araucanía. En este último caso  se encuentra además radicada desde el mes pasado una demanda en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano que -recordemos- obligó a inicios de la década pasada al cambio de la ley de censura cinematográfica a raíz del caso de la película “La Última Tentación de Cristo”.

Según explica el profesor de la U. Alberto Hurtado, José Ignacio Nuñez, el cuestionamiento gira básicamente en torno a dos elementos. Primero que habría una infracción al pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de DD.HH. respecto a la existencia de los llamados testigos protegidos o “sin rostro”, ya que atentaría contra el derecho a defensa de las personas que están siendo procesadas por estos delitos. Además, se cuestiona la amplitud del tipo penal que establece la Ley Antiterrorista. “Si uno lo revisa, hay una cuestión bastante paradójica, porque eventualmente podrían ocurrir atentados que serían comprendidos bajo el concepto de terrorismo para la doctrina internacional, o para el derecho comparado, y que que no serían sancionables bajo la legislación actualmente vigente”, dice.

La legislación vigente hoy permite que ciertos delitos comunes, bajo ciertas causales, puedan considerarse como atentado terrorista. Y esto va desde una bomba puesta en el Palacio de Gobierno hasta una piedra que lanza un estudiante en una manifestación. En cambio, no hay certeza de que un atentado tipo Torres Gemelas pueda ser sancionado adecuadamente con la Ley Antiterrorista vigente debido a la amplitud de la ley en sus artículos 1 y 2, que señalan las conductas punibles.

“Sin duda que cualquier delito difundido por lo medios de comunicación va a provocar cierta alarma pública, como por ejemplo el asesino en serie en el caso de la desaparición de las niñas en Alto Hospicio. Pero lo que no puede ocurrir es que se identifique el concepto de alarma pública con el de terrorismo. El nombre de terrorismo está muy mal puesto para este tipo de actos, porque entonces terrorismo es todo lo que me produce terror y al final del día todo puede producir terror”, dice Nuñez.

Agrega que si bien son hechos que deben ser sancionados, se cuestiona si la sanción debe ir por la línea de una ley antiterrorista. “Hay otras leyes que se pueden aplicar, como la Ley de Seguridad Interior del Estado o  las atribuciones del Código Penal. El asunto es que acá se está dando la impresión, o se está tratando de dar esa impresión, de que si no se aplica la ley antiterrorista en estos casos, hay impunidad. Y eso no es cierto”.

Entonces, ¿debiese modificarse o anularse la Ley Antiterrorista? Para Nuñez, la Ley Antiterrorista tiene serios déficits técnico-jurídicos que se tienen que enmendar, y eso va desde las alusiones al terrorismo que hay en la Constitución hasta el articulado de la Ley Antiterrorista. “Tiene que haber una regulación que permita castigar a los que busquen desestabilizar al Estado, que busquen atentar sistemáticamente contra grupos de personas, pero que no necesariamente tenga que llevar el nombre de Ley Antiterrorista”.

Para el académico de la Universidad Diego Portales, Javier Couso, hay obligaciones internacionales que le exigen a Chile cambiar la legislación que hay. “Chile ha firmado, particularmente en los últimos 10 años, tratados donde se compromete a tener una legislación en particular para luchar contra el terrorismo internacional, y la ONU plantea que la legislación antiterrorista debe cumplir con ciertos estándares mínimos que en el caso de Chile no estarían siendo cumplidos… Ni siquiera hay una definición clara de qué es terrorismo, porque se promueve a Chile como un país seguro para invertir ya que no habría terrorismo. Entonces hay una cierta ambigüedad estatal respecto a esto”, dice.

Añade que en Chile se ha invocado muchísimas veces la Ley Antiterrorista a propósito de ciertos actos de grupos de anarquistas y del conflicto mapuche, y que para muchos el que se invoque en el último caso es producto de la falta de precisión de la Ley.

“Estamos en algo preliminar todavía. Pero insisto que Chile no estaría cumpliendo por completo con sus obligaciones internacionales al no contar con alguna legislación adecuada a este respecto. La manera en cómo el país lo haga, y el consenso que se de en la comisión y en la comunidad jurídica chilena, debe estar de acuerdo con las obligaciones constitucionales e internacionales del país”, finaliza Couso.

El abogado y asesor legislativo Enrique Aldunate, por su parte, es más enfático respecto a su postura frente a la Ley Antiterrorista. Señala que “mi posición es más bien escéptica con respecto a la existencia de una figura constitutiva de lo que se llama terrorismo. Creo que eso tiene una denominación mucho más efectista y que va necesariamente aparejada a una legislación excepcional y que trae como consecuencia la afectación de garantías. Y eso sin duda que es problemático”, dice.

Para Aldunate, el fenómeno de los llamados “delitos terroristas” es sumamente complejo porque se trata de situaciones que están vinculadas a una pluralidad de causas y factores relevantes, y que dado a escoger sobre la existencia de la Ley “yo estaría por evitar este régimen especial y de emergencia, con todas la implicancias procesales que esto tiene y de afectación de garantías, y optaría derechamente por un régimen regulado en un Código Penal de cara a los delitos más graves, y en ese contexto determinar si es posible en una democracia entender que tipo de actos de violencia pueden merecer un reproche extremo, y solo a partir de esa clarificación conceptual entender que es posible concebir o no una legislación de esta naturaleza”.

“Es que también va aparejado con lo que es el imaginario social”, agrega, “muchas veces lo que nosotros entendemos como actos de grave afectación son muchas veces construcciones mediáticas que no necesariamente uno pudiera considerar terribles. En definitiva, uno tiene que hacer una ponderación de cuáles son los verdaderos atentados que merecerían ese rótulo. Y ahí está el gran tema”, afirma.

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Un obiter dictum de la Corte Suprema en favor de una expansión de la indemnización por Error Judicial.

Publicado en el Diario Judicial.

download (1)Ya lo hemos sostenido en otros medios, seminarios y publicaciones. A nuestro juicio el estatuto chileno de responsabilidad patrimonial del Estado por actos de sus poderes públicos requiere ser revisado. Ya sea en la senda de una nueva cultura jurídica que comprenda a la responsabilidad del Estado como un elemento integrante del Estado de Derecho o – directamente – en iniciativas de lege ferenda.

Uno de los puntos más cuestionables del régimen nacional sobre la materia se refleja en la restrictiva hipótesis de responsabilidad del Estado por hechos del juez penal. A la casi inexpugnable fórmula del “error injustificadamente erróneo o arbitrario” contenida en el literal I del artículo 19 N°, se sumaba hasta hoy una causal que – producto de los cambios legislativos –  había quedado virtualmente ineficaz. Me refiero a la posibilidad de demandar este tipo de responsabilidad por la persona que “hubiere sido sometido a proceso” por una resolución que la Corte Suprema posteriormente declarase pasible de este instituto resarcitorio. Lo anterior debido a que en el actual sistema de enjuiciamiento criminal no existe una resolución del mismo nombre, ni respecto de la cual hubiese unanimidad de opiniones en la equivalencia de sus efectos.

Empero, la Corte Suprema, en una sentencia pronunciada con fecha 9 de junio de 2014 y en conocimiento de la acción conferida por el artículo 19 N° 7 de la Constitución (Rol: 4921-2014) abrió el camino para que en casos de resoluciones que ordenan la prisión preventiva se reclame la respectiva reparación, cuando concurran los demás requisitos constitucionales. Es decir, no interpretó, sino que resignificó la fórmula “sometido a proceso” e incluyó dentro de sus supuestos al sometimiento a prisión preventiva. Si bien, la sentencia rechazó la demanda de autos, lo hizo por la falta de concurrencia de otros requisitos. Así, lo importante de esta resolución es – entonces – la apertura del máximo tribunal del Poder Judicial al reconocimiento de otras formas de error judicial.

En el sentido antes anotado la Corte Suprema señaló en el considerando quinto de la sentencia:  “si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla una resolución jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y cargas procesales para el imputado, que el procesamiento tratado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, no puede preterirse que la medida cautelar de prisión preventiva -así como las del artículo 155- en el procedimiento regido por el Código Procesal Penal exige, mutatis mutandi, los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado, con lo cual, una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también, a aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal.” (Los énfasis son nuestros).

Lo anterior se ve complementado por el considerando sexto, en que se expresa: “por otra parte, el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo 6, inciso 1°, de la Constitución impide justificar un debilitamiento del derecho de jerarquía constitucional a ser indemnizado del citado artículo 19 N° 7 letra i), por el expediente de un cambio a nivel meramente legal, menos aún si, como arriba se explicó, éste implica sólo sustituir el contexto e iter procesal en que se dicta la resolución que afecta el derecho a libertad personal del sujeto de la persecución estatal, con el objeto de adecuarla a la nueva estructura acusatoria de enjuiciamiento criminal, pero conserva en idénticos términos los extremos materiales esenciales que hacen procedente su pronunciamiento, así como la consecuencia más gravosa que le da identidad y relevancia dentro del proceso, esto es, la privación o restricción de la libertad personal de aquél contra quien recae”. (Los énfasis son nuestros).

En síntesis, esta conclusión planteada por la Corte Suprema, en base a los conocidos principios de atribución del efecto útil en la interpretación de una norma y de supremacía constitucional (al no permitir que una ley prive de efectos a la Constitución) inicia una senda que podría conducir a la sana reformulación de las normas que disciplinan la responsabilidad estatal y al perfeccionamiento del Estado de Derecho.

Por un debate constitucional abierto.

Carta al Director publicada en La Tercera el 19 de julio de 2014.

Sin título

En el debate sobre una nueva Constitución un número no menor de académicos ha instalado una dialéctica que gira en torno a las instituciones presentes en la actual Carta Fundamental. ¿Qué pasará con la reserva legal? ¿Qué perfiles tendrá la libertad de enseñanza? ¿Cómo se regulará la llamada Constitución económica? Esas son algunas de las preocupaciones.

El problema es que la concentración en dispositivos concretos desvía la atención de lo realmente importante: la discusión en torno a los conceptos que fundamentan la presencia/ausencia de las normas constitucionales. Además, esta perspectiva (o estrategia) circunscribe injustificadamente el debate. Una nueva regulación -en todo ámbito- no puede ser pensada como si el plexo institucional disponible estuviese conformado únicamente por los institutos vigentes.

Antes de alarmarnos por el destino de la reserva legal, la libertad de enseñanza o la Constitución económica, debemos deliberar respecto de cuál sistema de gobierno deseamos, qué rol deben jugar los derechos fundamentales o qué calificativo ha de tener nuestro estado de derecho (social o liberal).

Sólo de esta manera será posible llevar adelante la delicada tarea de avanzar hacia una Constitución que sea un pacto que integre a todos los sectores de la sociedad. En la disputa de los tecnicismos, los medios y no los fines, gozan de monopolio natural las elites y la academia, y la perjudicada es la ciudadanía.

 

José Ignacio Núñez Leiva

Profesor de Derecho Constitucional