¿Requiem para el Positivismo?

Publicado en El Mercurio Legal el 14 de Mayo de 2014. 

Durante los últimos meses, reputados juristas nacionales han sentenciado una supuesta retirada del positivismo desde las aulas, literatura jurídica y estrados judiciales. Por otra parte, otros – críticos de esa inasible idea del activismo judicial – demandan de los jueces una estricta aplicación del método silogístico. Finalmente, más de algún famoso doctrinante ha recurrido a argumentos positivistas para defender figuras ligadas a una comprensión Iusnaturalista del Derecho. Todo lo anterior nos lleva a preguntarnos si asistimos a un Requiem o a una revitalización del Positivismo.

Aunque muchos quisieran dar por superada la tensión Positivismo Vs. Iusnaturalismo, particularmente a favor de estos últimos, lo cierto es que las ideas de los primeros, en mi opinión, se encuentran lejos de ir en retirada. Y tal vez la mejor prueba de lo anterior sea la difundida – y reiteradamente citada – obra de Luigi Ferrajoli.

En efecto, un atento lector de sus libros más famosos (Derecho y Razón, Principia Iuris) o incluso algunos de los comentarios a estas obras, detectará que para Ferrajoli son inaceptables ciertos elementos cruciales del anti-positivismo, especialmente del Neoconstitucionalismo. Me refiero especialmente a tres ideas centrales dentro del pensamiento iusnaturalista o no positivista: (1) la tesis sobre la aproximación del Derecho con la Moral, (2) la afinidad con una judicatura activista que colme las lagunas del Derecho y (3) la visión conflictualista de la Constitución y los Derechos Fundamentales

A propósito del primer punto, intransable para Ferrajoli y para todo positivista es la afirmación de la inexistencia de una conexión necesaria entre Derecho y Moral.   Sobre esta idea nuestro autor es claro: “la doctrina ilustrada de la separación entre Derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista, doctrina que equivale a postular tanto la laicidad del Derecho como la laicidad de la moral. Tesis que sostiene con fuerza en su primera magna obra Derecho y Razón.

Respecto del segundo asunto, en Principia Iuris la imagen de un control judicial de constitucionalidad robusto e inquieto, por vía desaplicativa o constructiva, no es bienvenida. Para nuestro autor, el problema de las antinomias explicado en términos neoconstitucionalistas lesiona la propia estructura de la democracia constitucional y del Estado de Derecho. Y se manifiesta en la “regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno, que amenaza con arrasar el completo orden de la democracia constitucional”. En suma  la posición de Ferrajoli resulta también poco proclive a la vocación judicialista del Neoconstitucionalismo. Su juez prototipo es primordialmente un depurador del derecho inválido por medio de sentencias anulatorias, no un colegislador. Por eso sorprende que más de algún académico chileno haya acudido a las tesis de Ferrajoli sobre la creación de garantías para los derechos fundamentales, con la intención de apuntalar la controvertida figura del control de convencionalidad.

Finalmente, ante la tercera de las cuestiones, en Principia Iuris Ferrajoli muestra muy poca simpatía hacia la visión conflictualista de la Constitución y de los Derechos Fundamentales. Aun cuando no deja de reconocer el supuesto para la existencia de conflictos ponderables entre derechos (la distinción entre reglas y principios) considera que se ha dramatizado la cuestión en exceso, inventando conflictos allí donde sólo hay límites y lesionando con ello la propia normatividad y supremacía constitucional.

En síntesis, se aprecia cierta miopía en la afirmación de algunos reputados académicos en orden a que hoy en día el positivismo es cosa del pasado. Especialmente cuando la evidencia nos demuestra que justamente uno de los autores más citados en la bibliografía constitucional chilena – incluso por los que dan por sepultado al positivismo – es el más insigne representante de algunas ideas anti – neoconstitucionalistas, incompatibles con el Iusnaturalismo o, como él mismo ha denominado en trabajos posteriores, propias del Constitucionalismo Garantísta.

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

w

Connecting to %s