Reglas y Principios: Hulk contra Capitán América.

Columna publicada el 24 de junio de 2014 en Diario Judicial (www.diariojudicial.net )

downloadSea por los recuerdos de la infancia, o por las recientes películas dedicadas a ellos, casi todos conocemos a Hulk y al Capitán América, dos personajes profundamente interesantes.

Hulk, el hombre verde, se distingue por albergar en un sujeto dos caracteres casi antagónicos. De una parte, un apacible, responsable, mesurado y brillante científico. Pero por otra, el mismo, cuando es sometido a episodios de stress o furia, se convierte en el “Increíble Hulk”, un impredecible ser de estatura monstruosa, fuerza avasalladora, incapaz de frenar sus instintos y normalmente agresivo. Con todo, no obstante ser capaz de actuar con crueldad o sin compasión, también es a veces un ejemplo de nobleza. De esa más emocionante: la ingenua o animal.

 El Capitán América se comporta de una forma distinta. Tiene un sentido del deber y una disciplina a toda prueba. Sus principales fortalezas radican en su temple y voluntad inclaudicables. Cualquier espectador de una de sus aventuras – sin que ello les haga perder atractivo – puede adivinar cuando hará su aparición y como actuará: en el momento indicado y para hacer lo que la disciplina demanda.

Desde hace ya tiempo los teóricos del Derecho vienen proponiendo la existencia de dos clases de normas en los sistemas positivos que, a raíz de sus características, tendrían una operatividad práctica que se asemeja a la relación entre  Hulk y el Capitan América. Lo interesante es que esa distinción que en principio fue teórica y académica no puede estar hoy ajena al ejercicio profesional de ningún abogado, ni estar al margen de la actividad de los jueces. Y los hechos demuestran que así es.

El primer tipo de normas se parecen al Capitán América y suelen ser denominadas “Reglas”. En ellas, sus elementos estructurales (supuesto de hecho y consecuencia jurídica) están rigurosamente definidos. De tal manera que no sólo hay un alto grado de certeza respecto de los casos en que pueden ser aplicables, sino también de lo que resultará mandado, permitido o prohibido por la norma. Las tipos penales y las normas procesales suelen ser un buen ejemplo de reglas. Con ellas, al igual que con el Capitán América, se puede saber cuándo entrarán en escena y como actuarán. Es posible, piensan algunos, sentir tranquilidad cuando estamos acompañados por las reglas.

Con el segundo tipo de normas – denominadas “Principios” – la situación es diferente. Sus supuestos de hecho y sus condiciones jurídicas revelan un alto grado de indeterminación o subdeterminación. No es posible anticipar con precisión en qué casos son aplicables, mucho menos cuando los serán y cuál es el contenido de la prescripción que imponen. El artículo 4° de la Constitución Chilena es un buen ejemplo de norma de principio: “Chile es una república democrática”. ¿En cuántos casos podemos aplicar esta norma como argumento concluyente? ¿Qué nos manda, prohíbe o permite? ¿Es posible arribar a un único contenido para los conceptos “Republica” y “Democracia”?

Ante las reglas – al igual que junto al Capitán América – podemos sentirnos más tranquilos, aunque no del todo. Previsibilidad y disciplina no son equivalentes a justicia. Frente los principios – que son como Hulk – no podemos esperar nada con certeza. Es imposible predecir cuándo harán irrupción para resolver un conflicto de relevancia jurídica, tampoco cómo se comportarán cuando harán su aparición. A veces representarán un peligro para nuestros intereses, pero otras permitirán corregir anomalías o injusticias del sistema jurídico.

Por eso, hoy es indispensable que todo jurista (jueces, abogados y entes normativos) estudien y conozcan el horizonte de posibilidades que abre la coexistencia de estas dos clases de normas en todo el sistema jurídico, no sólo en la Constitución. Las que en muchos casos representarán complejidades, pero en otros pueden ser útiles para un mejor desempeño profesional y el logro de resultados más justos.

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Ícaro y el Constitucioinalismo Ético

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Publicado en El Mercurio Legal el 13 de Junio de 2014.
Conocido es el mito de Ícaro, hijo de Dédalo conocido como “el arquitecto”. Este último, con el propósito de escapar de un destierro en la isla de Creta, confeccionó para ambos alas de plumas unidas por hilo y cera.
Antes de emprender el vuelo de regreso a casa, Dédalo advirtió a Ícaro que debía mantener distancia del sol y del mar. Del primero, porque su calor podía derretir la cera de sus alas y del segundo porque se encontraba controlado por Milos, el artífice de su exilio.
Ícaro, según cuenta la leyenda, desatendió los consejos de su padre y encantado por la luz del sol voló demasiado alto, al punto que el calor derritió sus alas y terminó cayendo al mar. Su ego, lo convirtió en presa del otro riesgo que debía evitar.
Parte de la discusión actual en torno a la nueva Constitución se asemeja al mito de Ícaro: algunos, temerosos de los oleajes, procuran defender de las que llaman mayorías contingentes (como si existieran mayorías perennes) ciertos elementos consignados en la Constitución. Valores supremos, principios, opciones institucionales, son tratados por algunos como tesoros intangibles que no deben ser tocados; una especie de verdad perfecta contenida en la Constitución que vendría —entre otras cosas— a orientar el desarrollo de la sociedad y corregir los habituales errores de los poderes constituidos.
Empero, al empeñarse en volar alto para huir de las olas, no se dan cuenta de que el calor del sol los conduce al mismo destino que a Ícaro: el fracaso en la protección de lo que aspiran a proteger. Y es que una de las más peligrosas degradaciones del iusnaturalismo consiste en el que se ha dado en llamar Constitucionalismo Ético y que no es otra cosa que un positivismo ideológico reforzado.
Dentro de las variantes del positivismo —en la clásica tripartición sugerida por Bobbio— la orientación ideológica proponía la existencia de una obligación moral de obedecer el Derecho. En tal paradigma, la moral social que se condensa en el Derecho positivo anulaba cualquier clase de razonamiento crítico respecto del Derecho vigente, estableciendo una sinonimia espuria y artificial entre Derecho y Justicia. Prueba de la peligrosidad de esta aproximación al fenómeno jurídico se revela en el uso que de este hiciera el régimen Nazi durante la segunda guerra mundial.
Pues bien, la tesitura de la intangibilidad constitucional basada en la corrección material de los preceptos vigentes (con prescindencia de su origen o de la simple voluntad mayoritaria de modificarlos) aproxima fatalmente estos postulados de origen iusnaturalistas a la lógica del positivismo ideológico, al defender una concepción del texto político como una síntesis moral prácticamente imposible de perfeccionar y, por tanto, prescriptivamente superior a cualquier debate crítico.
En tal contexto, la incondicionada defensa de la Carta Política vigente, que apela a la perfección de su matriz, las bondades de los efectos que ha producido y la peligrosidad de apartarse de la senda de virtud que ella traza, hunde en el mar —cual Ícaro— a los que por alejarse de las olas vuelan cerca del sol, pues en lugar de defender la posibilidad de reflexionar moralmente en torno al Derecho vigente y de perseguir un sistema más justo, ahoga cualquier atisbo de crítica respecto de las normas constitucionales e infraconstitucionales, hundiendo de paso lo mismo que el positivismo ideológico pretendía suprimir del horizonte jurídico: el protagonismo de la razón.

 

Sobre el rol de abogados en el camino a la nueva Constitución.

    Publicado en La Tercera el 11 de Junio de 2014.  

La PresidentCarta La Tercera Rol Constitucionalistasa de la República ha dado dos potentes señales en la senda hacia una nueva Constitución. Hace algunos meses enfatizó que la Carta Magna no debe ser una obra de las elites. Posteriormente, en la cuenta pública del 21 de mayo fue clara al sostener que “no hay nueva Constitución sin participación”.

Las dos afirmaciones reflejan lo más representativo del constitucionalismo democrático. Primero, la opción por mecanismos participativos acordes con la cultura nacional, no trasplantados y sin ajustes de experiencias foráneas. Segundo, un compromiso con una fórmula igualitaria, no elitista ni oligárquica, que durante todo el momento constituyente confiera idéntico valor y dignidad a los ciudadanos, sin considerar sus capitales económicos, sociales o culturales.

Ello no obsta reconocer la existencia de momentos propicios para la participación de cada grupo, según sus aptitudes y especialidades, y no en atención a jerarquías. Los juristas debemos asumir que nuestro rol debe consistir en ser facilitadores de la transformación de la soberanía popular en normas, no en ser líderes, artífices o condicionantes del proceso.

El derecho y los juristas, como demuestra la experiencia, siempre hemos de estar al servicio de los procesos sociales. No a la inversa.

J. Ignacio Núñez Leiva

Profesor de Derecho Constitucional

 

¿Requiem para el Positivismo?

Publicado en El Mercurio Legal el 14 de Mayo de 2014. 

Durante los últimos meses, reputados juristas nacionales han sentenciado una supuesta retirada del positivismo desde las aulas, literatura jurídica y estrados judiciales. Por otra parte, otros – críticos de esa inasible idea del activismo judicial – demandan de los jueces una estricta aplicación del método silogístico. Finalmente, más de algún famoso doctrinante ha recurrido a argumentos positivistas para defender figuras ligadas a una comprensión Iusnaturalista del Derecho. Todo lo anterior nos lleva a preguntarnos si asistimos a un Requiem o a una revitalización del Positivismo.

Aunque muchos quisieran dar por superada la tensión Positivismo Vs. Iusnaturalismo, particularmente a favor de estos últimos, lo cierto es que las ideas de los primeros, en mi opinión, se encuentran lejos de ir en retirada. Y tal vez la mejor prueba de lo anterior sea la difundida – y reiteradamente citada – obra de Luigi Ferrajoli.

En efecto, un atento lector de sus libros más famosos (Derecho y Razón, Principia Iuris) o incluso algunos de los comentarios a estas obras, detectará que para Ferrajoli son inaceptables ciertos elementos cruciales del anti-positivismo, especialmente del Neoconstitucionalismo. Me refiero especialmente a tres ideas centrales dentro del pensamiento iusnaturalista o no positivista: (1) la tesis sobre la aproximación del Derecho con la Moral, (2) la afinidad con una judicatura activista que colme las lagunas del Derecho y (3) la visión conflictualista de la Constitución y los Derechos Fundamentales

A propósito del primer punto, intransable para Ferrajoli y para todo positivista es la afirmación de la inexistencia de una conexión necesaria entre Derecho y Moral.   Sobre esta idea nuestro autor es claro: “la doctrina ilustrada de la separación entre Derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista, doctrina que equivale a postular tanto la laicidad del Derecho como la laicidad de la moral. Tesis que sostiene con fuerza en su primera magna obra Derecho y Razón.

Respecto del segundo asunto, en Principia Iuris la imagen de un control judicial de constitucionalidad robusto e inquieto, por vía desaplicativa o constructiva, no es bienvenida. Para nuestro autor, el problema de las antinomias explicado en términos neoconstitucionalistas lesiona la propia estructura de la democracia constitucional y del Estado de Derecho. Y se manifiesta en la “regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno, que amenaza con arrasar el completo orden de la democracia constitucional”. En suma  la posición de Ferrajoli resulta también poco proclive a la vocación judicialista del Neoconstitucionalismo. Su juez prototipo es primordialmente un depurador del derecho inválido por medio de sentencias anulatorias, no un colegislador. Por eso sorprende que más de algún académico chileno haya acudido a las tesis de Ferrajoli sobre la creación de garantías para los derechos fundamentales, con la intención de apuntalar la controvertida figura del control de convencionalidad.

Finalmente, ante la tercera de las cuestiones, en Principia Iuris Ferrajoli muestra muy poca simpatía hacia la visión conflictualista de la Constitución y de los Derechos Fundamentales. Aun cuando no deja de reconocer el supuesto para la existencia de conflictos ponderables entre derechos (la distinción entre reglas y principios) considera que se ha dramatizado la cuestión en exceso, inventando conflictos allí donde sólo hay límites y lesionando con ello la propia normatividad y supremacía constitucional.

En síntesis, se aprecia cierta miopía en la afirmación de algunos reputados académicos en orden a que hoy en día el positivismo es cosa del pasado. Especialmente cuando la evidencia nos demuestra que justamente uno de los autores más citados en la bibliografía constitucional chilena – incluso por los que dan por sepultado al positivismo – es el más insigne representante de algunas ideas anti – neoconstitucionalistas, incompatibles con el Iusnaturalismo o, como él mismo ha denominado en trabajos posteriores, propias del Constitucionalismo Garantísta.

 

Matrix y el Binominal.

Publicado en El Dínamo el 27 de mayo de 2014.

Para muchos, la saga “Matrix” fue todo un suceso. Resultaban profundamente atrayentes las hazañas de Neo y sus seguidorescontrincantes de un sistema artificial, que nutriéndose de la libertad de las personas les hacía vivir engañados bajo un aparente – pero falso – estado de satisfacción, paz y estabilidad. Épicas eran las batallas entre Neo y el Agente Smith, ese disciplinado soldado defensor del sistema que sabía muy bien como aprovechar de las ventajas entregadas por las reglas del juego (ideadas por los creadores de la Matrix) para repeler cualquier intento de desobediencia o sustitución de las normas imperantes.

Usted habrá escuchado en más de alguna oportunidad a representantes de la Derecha, especialmente de la UDI, celebrando una multiplicidad de bondades del sistema político chileno. Y cuando lo hacen, destacan al sistema binominal como causa principal de las virtudes de la democracia en nuestro país. Sin binominal, suelen repetir como una letanía, no habría estabilidad, sino un multipartidismo desordenado que nos conduciría al caos.

Puede que usted tenga la intuición, incluso la convicción, de que lo anterior no sea efectivo. Pero ahora también cuenta con elementos empíricos que pueden apoyar sus impresiones. Ocurre que hace algunos días se dio a conocer un estudio denominado “Auditoría de la Democracia” desarrollado por el Programa de las Naciones Unidas Para el Desarrollo (PNUD). En él se enumeran los avances de la democracia en Chile, pero también se denuncian – con datos imparciales, salvo que usted sea de los que estima que los organismos internacionales están “izquierdizados” – las principales anomalías de nuestro sistema político.

Según el informe, Chile tiene – en toda América Latina – una de las tasas más bajas de confianza en los partidos políticos. Y lo que es peor, va disminuyendo año a año. Sin embargo, son los mismos partidos quienes prácticamente monopolizan la participación ciudadana en las instancias de representación, marginando a los independientes o candidatos de otros movimientos sociales y alterando la voluntad popular. Y adivine gracias a que: al sistema binominal. Es decir, la “Auditoría de la Democracia chilena”, se nos presenta como esa escena de Matrix en donde uno de los personajes, Morpheus, le muestra a Neo la verdad detrás del sistema y le pide que escoja que desea hacer. Continuar viviendo en un mundo aparentemente tranquilo, pero sabiendo que es falso, o bien rebelarse en contra del sistema y procurar cambiarlo.

Por eso, hoy que se ha iniciado la discusión para una posible modificación del sistema electoral, usted, yo y nuestros representantes debemos elegir uno de dos caminos a seguir. Ponernos de lado de las personas y su derecho a ejercer de la forma más expedita la soberanía popular, o ubicarnos en las filas de los guardianes de ese sistema que añora mantenernos adormecidos.

Ellos corren con ventaja porque al igual que el agente Smith, tienen de su lado reglas diseñadas para entorpecer el cambio y no trepidan en ocupar cualquier artilugio para desviar nuestra atención. Que el binominal no es parte de “los problemas reales de la gente”, que mejor es preocuparse de resolver los problemas del Transantiago o cualquier otra consigna puesta en un cartel exhibido durante alguna sesión de la Cámara de Diputados. Con esa o cualquier cortina de humo se intentará desviar la atención del problema. Pero usted ya sabe en qué consiste la disputa. Ahora, como Neo, sólo debe decidir que hacer.