El problema no es de Camila Flores ni de Cecilia Pérez

Nuestra primera colaboración para La Vanguardia/Chile

Lo expresado por la diputada ya es casi conocido por todos: “Ustedes me conocen, yo soy pinochetista, y lo digo sin problemas. Soy una agradecida del gobierno militar, y lo voy a decir siempre, aunque eso a la gente del Partido Comunista y del Frente Amplio les dé urticaria. Yo soy una mujer valiente y les pido esa misma valentía a ustedes”.

La reacción de la Ministra vocera de Gobierno es también de público conocimiento: “cuando uno cree en la diversidad, en el respeto a la diferencia, como lo cree nuestro gobierno y coalición no puede existir incomodidad”.

En esta secuencia de declaraciones desafortunadas, a las que ya nos va acostumbrando el oficialismo, el problema no es – solamente – lo expresado por la diputada y la ministra, son las reacciones favorables que han provocado y lo que se manifiesta a través de ellas.

Que Camila Flores sea pinochetista no representa ningún inconveniente. Menos que lo exprese ante su círculo de amistades. Pero ocurre que ella no habló de política durante una cena privada, pregonó en el contexto de un acto oficial de un partido político – instituciones que reciben financiamiento estatal – su adhesión y gratitud respecto de un régimen acerca del cual no existen meras suspicacias sobre sus actos criminales. Hay evidencias y sentencias judiciales que condenan los delitos cometidos durante el gobierno de quien ella se declara calcetinera. La seriedad y los deberes propios de la autoridad que la diputada Flores desempeña, no merecen ser traicionadas de tal forma. Y para sentir urticaria ante su falta de respeto hacia la república y nación chilena, no es necesario ser militante del partido comunista ni integrante del frente amplio. Simplemente hay que ser empático y no circunscribir la fraternidad entre compatriotas a la teletón o un partido de fútbol.

Confío en que la diputada Flores fue mal aconsejada por la inexperiencia de Camila y por el enardecimiento de quienes en masa aplauden a quien sin prudencia expresa lo que ellos por prudencia no se atreven a decir.

Con todo, lo expresado por la Ministra Pérez es más difícil de explicar. Y eso que a una vocera de Gobierno le toca hablar de cuestiones inexplicables. La libertad de expresión y el respeto por la diversidad tienen límites, aunque los eslóganes digan lo contrario. Y no me refiero a límites jurídicos, aludo a fronteras éticas y republicanas. No se puede – al mismo momento en que se ofrecen tiempos mejores para todos – justificar con desparpajo la banalización de una dictadura y sus crímenes al alero de la diversidad. Cecilia Pérez puede creer que ello es posible, pero la ministra secretaria general de gobierno debe saber que una democracia no se conduce por las sendas de la apología del delito.

“A review to the judicial review”, Episodio II: Inglourious Basterds.

Columna publicada el 24 de Agosto de 2018 en el Diario Constitucional.

En el capítulo anterior, nos dedicamos a resaltar la existencia de sentencias anteriores a Marbury. Vs. Madison que implicaron – parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – una “especie de control” de constitucionalidad de las leyes.
Para esta oportunidad, nuestro propósito es intentar poner en contexto esa obra tan citada como venerada en Iberoamérica: El Federalista. Particularmente en lo referido a la revisión jurisdiccional de las leyes.
Resulta frecuente que la literatura especializada acuda a Marbury Vs. Madison y a El Federalista para cimentar – casi con argumento de autoridad – el surgimiento del control de constitucionalidad de la ley. Con todo, tal ejercicio deja traslapado el interesante debate que sobre el punto aconteció entre los famosos Federalistas y sus adversarios carentes de gloria: los Antifederalistas.
Dicen los historiadores que el estandarte de la “resistencia antifederalista” escogió por seudónimo Brutus, quien fuera conocido en Roma como un conspirador en contra de la hegemonía del César. Él a través de diferentes ensayos que motivaron o respondieron las carismáticas plumas de Hamilton, Jay y Madison, fue contundente en la defensa de uno de los pilares del constitucionalismo: el control del poder. Con el propósito de no aburrir a quienes nos leen, visitaremos únicamente un par segmentos ilustrativos de sus reflexiones.
De la misma forma en que los Federalistas se ocupaban de controlar al Leviatán  mediante la separación de poderes, Brutus alertó que tal esquema podría devenir – por causas sociales e institucionales – en un descontrol del denominado “the least dangerous branch”.
Así, Brutus pensaba que en los nacientes Estados Unidos de Norteamérica los tribunales locales operarían de manera diversa a los tribunales federales pues no estarían colonizados por las elites  y que sus enfoques hermenéuticos se aproximarían más al “derecho vivo”.  Así la proximidad que proporcionaría el localismo sería capaz de dispensar soluciones más razonables que las adoptadas en instancias centralizadas: en las Capitales Jurídicas. Por ejemplo, en el undécimo de sus artículos, Brutus introdujo la discusión sobre el Poder Judicial diseñado por el entonces proyecto Constitucional, recomendando una mirada precisa a esta “rama” del gobierno federal que, a juicio del ensayista, estaba situada en una posición completamente inaudita en un país libre, observación que parecía responder a la apreciación de que el Poder Judicial se hallaba facultado para interpretar la constitución de acuerdo con su espíritu, no quedando limitado a sus palabras, lo que le llevaría a la conclusión final de que dicha repartición tenía un derecho independiente de la legislatura para erigir una construcción paralela de la constitución.
De otro lado, en su ensayo Nº XV, Brutus explicitó un categórico veredicto sobre el poder judicialEscribió “que (el proyecto constitucional) diseña un poder que queda más allá del alcance de cualquier otro poder en el gobierno o en la comunidad”. En sencillo (concluye en alusión a los jueces de la Corte Suprema) ellos son independientes de las personas – del pueblo – del poder legislativo y  de cualquier poder bajo el cieloUna potestad que- en sus palabras – no estaría limitada por el horizonte semántico (o semiótico) de la Constitución, sino que se convertiría en un constituyente eterno.
¿No es la desconfianza de Brutus la permanente suspicacia que hoy se empina sobre las jurisdicciones constitucionales? ¿Tal desconfianza, es respecto de la existencia de una revisión jurisdiccional de las leyes o de su existencia como juez incontrovertible? Más interrogantes dejaremos planteadas en el próximo episodio. (Santiago, 24 agosto 2018)

“A review to the judicial review”. Episodio I: no hay nada más engañoso que un hecho evidente.

Columna publicada el 6 de agosto de 2018 en el Diario Constitucional.

Tiempo atrás (casi un lustro) desarrollamos una saga de columnas – formato imitado, pero jamás igualado – intitulada: ¿Cómo reconocer a un neoconstitucionalista? El propósito de este texto es inaugurar una nueva secuencia de reflexiones sobre los orígenes y justificaciones de la existencia de la revisión jurisdiccional de las leyes. Si el lector es paciente, o si requiere remedios para el insomnio, durante las siguientes entregas podrá identificar nuestra opinión en la materia y – lo que resulta más interesante – los argumentos que empleamos para sostenerla.
Parafraseamos al célebre Sherlock Holmes en el subtítulo de esta columna con el pretexto de llamar la atención sobre esa particular atención que se le dispensa al caso Marbury Vs. Madison a propósito del surgimiento de la revisión jurisdiccional de las leyes. “Pero Watson”: ¿Cuándo surgió realmente la Revisión Jurisdiccional de las Leyes?
Comencemos por la historia o la biografía. La Constitución de EEUU – llamada de Filadelfia – se ratificó en 1788. Los relatos más optimistas ubican a Marbury Vs. Madison en 1803. Con todo, a efectos de dimensionar las opiniones contrapuestas respecto de esa facultad (auto) atribuida de la Suprema Corte, resulta indispensable revisar – paradojicamente – sus precedentes. Ya desde 1793 la Suprema Corte de EEUU. venía reconociendo a la Constitución el carácter de the supreme law of the land, pero no sólo como suprema, sino como norma aplicable.
El 18 de Febrero de 1793 en Chisholm vs. Georgia – una disputa de cobro en la que el acreedor residía en Carolina del Sur y el deudor era el estado de Georgia – La Corte sentenció que el Art. III de la Constitución extiende el poder judicial federal a las controversias entre un Estado y los ciudadanos de otro Estado. Tal pronunciamiento no solamente afirmó un régimen de responsabilidad estatal sin fronteras intra-federales, sino que también instaló a la Corte Suprema como una entidad con autoridad jurisdiccional para conocer de asuntos que aplicasen la Constitución Federal en asuntos (públicos o privados) inter estatales.
Otro antecedente importante es Ware vs. Hylton, decidido el 7 de marzo de 1796. La relevancia de tal sentencia estriba en que la Corte Suprema declaró la “inconvencionalidad” de una ley estatal de Virginia de 1779. Este caso, además de importante, revela – de paso – las curiosidades de la personalidad humana, pues fue justamente el futuro sentenciador de Marbury Vs. Madison (el juez Marshall) quien defendió los intereses del deudor interesado en la no aplicación del tratado internacional.
Hylton v. United States, decidido el 8 de marzo de 1796 también fue también un hito. En 1794, el Congreso estableció un impuesto sobre la propiedad de carruajes. El gobierno demandó al Sr. Daniel Hylton ante el tribunal de circuito de Virginia por negarse al pago del impuesto no obstante ser propietario de más de un centenar de carruajes. Hylton esgrimió en defensa de su negativa al pago, que el impuesto era inconstitucional por implicar una tributación directa.
Si bien en este caso la pretensión del requirente fue desechada, implícitamente los sentenciadores afirmaron la competencia de la Corte para declarar inconstitucionales leyes federales. La negativa a la acción, en este caso implicó un verdadero control de constitucionalidad por parte de la máxima judicatura, empero, esta vez; con un resultado favorable a la validez de la ley.
Calder V.s.Bull, de 8 de agosto de 1798, completa las precuelas. Caso interesante desde el punto de vista del “renacimiento” de actos anulados en virtud de leyes inválidas. Se trataba de una ley de Connecticut que regulaba la aprobación de actos testamentarios que luego fue suprimida con efectos retroactivos lo que permitió la revalidación de un testamento previamente anulado durante la existencia de la norma. La cuestión jurídica envuelta en el caso no era de menor relevancia e implicaba evaluar la constitucionalidad de la retroactividad de las leyes. La respuesta de la Corte fue que solamente las leyes penales resultaban incompatibles a la Constitución. Empero, este no es lo relevante del caso. Lo destacable es que mediante esta decisión, sin mediar previsión constitucional expresa – ni de fondo, ni procedimental – se afirmó la competencia de la Suprema Corte para evaluar el cumplimiento de la preceptiva constitucional por parte de las legislaturas estatales.
Reitero entonces la interrogante: ¿Cuándo surgió realmente la Revisión Jurisdiccional de las Leyes? (Santiago, 6 agosto 2018)

¿Qué queremos defender, al protegido o al protector?

Columna publicada el 24 de marzo de 2018 en Cooperativa.

Sin título

Entre otras, una de las cuestiones que ha causado mayor revuelo en el proyecto de nueva Constitución presentado por la ex Presidenta Bachelet es la propuesta de rediseño de la protección de los derechos fundamentales.

Tanto ha calado este proyecto en dicho ámbito, que integrantes de la Corte Suprema se han empeñado en cuestionar la propuesta. Factor que prueba que la iniciativa no está muerta, ni sepultada, pues en el mundo de los vivos nadie critica algo fallecido.

El prototipo de la ex mandataria apuesta por un avance hacia una protección descentralizada de los derechos fundamentales. Una inclinación de la balanza, antes favorable al resguardo de las competencias de las altas cortes y ahora militante del derecho fundamental de acceso a la justicia. La ecuación es sencilla, tal como veremos a continuación.

Actualmente, quien ve vulnerado un derecho establecido en la constitución debe acudir a una corte de Apelaciones. Por regla general, hay una en cada región del territorio nacional. Una sola, en la capital de la región.

En cambio, los tribunales de primera instancia están presentes en las ciudades y comunas más importantes del país. Con la propuesta de Bachelet, se acerca la justicia a las personas. Se pretende eliminar la barrera de entrada que hoy constituye la distancia entre los tribunales que protegen los derechos de las personas y las propias personas. ¿Qué prefiere usted, una justicia cercana o una lejana?

Otra de las críticas que se ha formulado ante esta idea, señala que las cortes de Apelaciones y la corte Suprema se encontrarían más capacitadas para desempeñar esta labor. Pero, sin desconocer los importantes aportes de estas Cortes en esta materia, experiencia y especialidad no son conceptos sinónimos. La experiencia consiste en una rutina sostenida durante un tiempo prolongado. En cambio la especialidad alude una preparación deliberada para realizar una tarea en particular.

Y ocurre que los jueces que hace años vienen ingresando al poder judicial para desempeñarse en tribunales de primera instancia tienen una sólida formación teórica y práctica que les proporciona la Academia Judicial.

Por lo tanto están en condiciones de aplicar adecuadamente la Constitución para resolver toda clase de asuntos y especialmente aquéllos en que se debate sobre derechos fundamentales. De hecho ya lo hacen, con la Ley Zamudio y la Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador, por nombrar solo un par de ejemplos.

Por eso, con todo el respeto que merece el más alto tribunal de este país, cuando usted observe que la reacción frente a la posibilidad de que cualquier juez proteja sus derechos pregúntese, ¿qué queremos defender, el poder del protector o los derechos de los protegidos?

La elección de los “hijos de”

Columna Publicada en Cooperativa el 11 de noviembre de 2017.

Eleccion

Hace exactamente cuatro años escribí sobre lo mismo. Pero parece que la historia no cambia.

Si han estado atentos a las campañas parlamentarias y de CORES no se preocupe, no tiene problemas visuales ni auditivos.Tampoco déficit atencional. Lo que ocurre es que muchos postulantes al Congreso, también ahora a los CORE o Consejos Regionales tienen el mismo apellido, y no porque se trate de nombres de familia frecuentes.

Hijos, hermanos, quizás hasta primos y sobrinos, de algún político conocido destacan, lamentablemente una vez más, en el listado de candidatos para la próxima elección. Solamente que esta vez el hecho es menos notorio debido a la regulación de la propaganda electoral en las calles.

Ya hace tiempo, un sociólogo alemán llamado Robert Mitchels formuló una teoría que denominó “La Ley de Hierro de la Oligarquía”. Con ella expresa que en las democracias existe la tendencia a que minorías, las oligarquías, orienten el sistema de forma tal en que el poder sea distribuido o alternado entre unos pocos.

Pereciera ser que en esta elección, bajo el lema de la renovación, inclusive de “los tiempos mejores”, se pretende esconder la herencia y la distribución de las posiciones de poder entre algunas familias. La renovación de la política no pasa por el legado de cargos públicos de padres a hijos.

La dificultad para revitalizar la política no proviene de la falta de personas interesadas en los asuntos públicos, estriba en hallar la forma de suprimir las barreras de entrada que los partidos políticos han instalado para que los comunes y corrientes ingresen al sistema.

Escollos que, lamentablemente, se han instalado en partidos, frentes y movimientos que prometían desterrar las malas prácticas de la política. Confío en que el nuevo sistema electoral podrá corregir esto de alguna manera.

Alguien podría sostener que la vocación, el interés por el servicio público, se puede heredar y cultivar en el seno de familias históricamente dedicadas a ello. Y  es cierto.

Lo falso es que ese capital, la agregación de la vocación de servicio público y las capacidades para dedicarse a ello, sean patrimonio endémico o monopólico de algunos clanes.

¿O acaso no es extraño que en un distrito partidos aliados postulen a los hijos de dos personas que han sido alcaldes? ¿O que candidatos derrotados en las elecciones municipales hoy se reconviertan para postular a otro cargo?

Pero, no seamos injustos. Esta situación no se origina en los partidos políticos ni en los clanes que desean asegurar sus espacios de poder o influencia. Eso es completamente legítimo. Toda persona que participa en la política posee y debe poseer una afición por el poderLa verdadera causa de este problema consiste  en que nosotros, los votantes, somos los mejores avales de la Ley de Hierro de la Oligarquía.

En efecto, al optar por no votar, al no informarnos adecuadamente por las distintas alternativas existentes, al preferir sin mayor reflexión al conocido por sobre el desconocido (aunque tal conocimiento derive de su parentesco con alguien) o al descartar de plano a los nuevos candidatos, estamos fortaleciendo el metal de la Ley de Hierro de la Oligarquía.

Por lo tanto, si a usted le incomoda tanto como a mi esta elección colmada de “hijos y parientes de”, no se quede en su casa el día de la votación y sufrague informado, sin dejarse llevar por la falacia de que el talento político se lleva en la sangre.

Exija pronunciamientos sobre los temas relevantes, especialmente respecto de aquéllos que son cruciales para mejorar la vida de los más desfavorecidos y de las nuevas generaciones.

CARTA A MAURICIO PINILLA: No es caridad, es justicia

Columna publicada en Cooperativa el 14 de agosto de 2017.

Caridad

Soy, sin tapujos, seguidor del archirrival de tu equipo. La vida me ha conducido a la compleja y hermosa labor académica. Abogado de profesión, ratón de biblioteca, escritor de día domingo, estudiante eterno y crítico compulsivo. Mi primer trabajo académico “serio” llevaba una dedicatoria al Coca Mendoza. Ese emblema de Colo  Colo, gravitante en la Copa Libertadores del 91, que paradójicamente debió abandonar la cancha en el momento de los laureles producto de una lesión en su brazo.

Te cuento, Mauricio Pinilla, que en el libro que ahora estoy escribiendo, mi inclinación permanece. Soy fanático de los héroes. La humanidad los ha inventado o reconocido para inspirar, salvar o disminuir la soledad. Hasta hace unos días los héroes a quien tenía decidido dedicar mis letras eran solamente Arturo Vidal – guerrero incansable que nos demuestra que los grandes no juegan por la gloria personal, sino por los ideales – y el gran capitán Claudio Bravo, ejemplo de templanza cuando el pánico cunde en todos.

Pero he leído un reportaje sobre ti. Respecto a tu reacción ante el robo del que fuiste víctima. Especialmente cuando supiste que uno de los implicados aun no alcanzaba la mayoría de edad.

Calificaron tus repuestas de “extraña reacción”. Como si el valor, la fe, la justicia y los ideales fueren cuestiones extrañas.

La prensa amarilla buscará involucrarte en escándalos con una espantosa doble moral. Los comentaristas deportivos no resaltarán el esfuerzo que te tuvo durante muchos años compitiendo en las mejores ligas del mundo: recordarán tu disparo al travesaño contra Brasil en 2014. Y lo rememorarán como una frustración. Pero hoy, después de leer lo que dijiste siendo víctima de un delito, entiendo ese episodio como una lección.

La contingencia no te ha llevado brillar entre los protagonistas visibles de este equipo que nos ha dado tantas alegrías. Pero tus palabras recientes, te han instalado como héroe, como estandarte. No sentir rencor, sino preocupación, respecto de un adolescente que delinque, habiendo sido tú la víctima, revela tu nobleza. Pone sobre la mesa que el problema de nuestro país no gira en torno a la caridad, es la falta de justicia. Tal como hace más de medio siglo lo denunció San Alberto Hurtado.

¿Y, sabes? Esa honestidad tuya será tan incómoda, como lo eres para los defensores del equipo rival. Porque vas de frente. Pero eso necesitamos como ejemplo a personas que en los fracasos reflexionen como tú lo has hecho, seres humanos que comprendan la humanidad del resto, con justicia y la convicción de que Chile es un equipo, uno solo, que no puede dejar atrás a nadie.

En fin, gracias Mauricio, por venir – con humildad y siendo víctima de un delito – a darnos una cátedra magistral sobre la dignidad, la justicia y la igualdad. Lo que hiciste, supera el sueño de que ese zapatazo hubiera entrado en la portería de Brasil. Gracias.

Pensando en la Constitución a nivel OECD

Columa publicada en Cooperativa el 27 de Julio de 2017.

Pensando

Los adolescentes, no. Los pobres, no. Los presos, los migrantes, no. Esa fue la respuesta de muchos durante la etapa participativa del actual proceso constituyente. Sí, ese mismo que entusiastas de escritorio han ido abandonando y torpedeando, con “fuego amigo,” cuando sus propuestas individuales no fueron acogidas.

Aproximándose más a esa Derecha refractaria que al progresismo democrático, porque las frondas universitarias no se distancian demasiado de las cofradías aristocráticas. Sin comprender que la impostación de outsider es tan gemela de la oposición insider  y tan adolescente como lo que un autor de pluma virtuosa denominó “aventuras juveniles en departamentos de soltero”.

Y es que cómo lo dijo un Boricua que admiro, con “mis disculpas”, no le creo a tanto a ese prototipo de apóstol del “Nuevo Constitucionalismo Americano”, que cuando supo que en los anales de la historia no resaltaría su nombre se convirtió en opositor.

Y no les tengo fe porque les falte talento, ojalá sus neuronas nutriesen el debate, sino porque me perturba su auto rótulo de estadistas, cuando se oponen con berrinches infantiles a todo lo que no les ofrezca un letrero de avenida o páginas en un multicopiado manual académico.

Porque las constituciones las hacen las personas, no los teclados de académicos.  La ciudadanía no necesita puentes entre la soberanía y la democracia.

Por eso la OECD ha catalogado al Proceso Constituyente chileno como un ejemplo. Enfatizando sus virtudes, diseño, niveles de participación, falta de confusiones, tan frecuentes entre “académicos” y “cabilderos,” entre Participación y Representación. Evidenciando  que el sentido común es el más común de los sentidos y que la Constitución es algo demasiado importante como para dejarla solamente en manos de abogados. Recalco abogados, porque en Chile tenemos un ejército de abogadas que han sido preferidas en este debate, a causa de esos machismos que cotidianamente incubamos, y que cómo padre de una hija no estoy dispuesto a reproducir.

Con todo, si usted quiere o no una nueva Constitución, no sea un mero altoparlante que repite ideas ajenas.

Revise su propia vida, la de los que quiere, la de los que dice querer y piense. ¿Este Pacto es suficiente?

¿Esa cosa llamada OECD a la que tanto tiempo quisimos ingresar está dominada por las conspiraciones de izquierda?

Piénselo, porque hay momentos en que la vida de otros, por desgracia, depende de nosotros. Y esos momentos suelen coincidir con los momentos constitucionales.

¿Qué desea heredar usted a nuestra nación? ¿Una perpetuación de privilegios o un instrumento de libertad?